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La revisión de penas por las modificaciones del Código Penal

El ordenamiento jurídico no puede petrificarse conforme a los valores y realidades de un concreto momento histórico. La regulación de la convivencia humana y de las relaciones sociales cambia con el paso del tiempo, y las leyes deben responder a los escenarios de cada época. Los códigos y las normas se han de reformar como instrumento de evolución, progreso y perfeccionamiento. Una de las cuestiones a tratar en cada propuesta de cambio estriba en la relación de dichas modificaciones normativas con relación a los hechos del pasado que han sido juzgados y sentenciados conforme a otras normas.

Las tres reglas básicas son siguientes: a) Las normas sancionadoras, cuando resultan menos favorables para el ciudadano sancionado, así como las que restringen o limitan los derechos, nunca pueden se retroactivas, es decir, jamás pueden tener efectos hacia atrás en el tiempo. Así viene impuesto en nuestra Carta Magna; b) Por el contrario, las normas sancionadoras que resulten más favorables para el ciudadano sancionado, sí tienen efecto retroactivo, es decir, sí permiten revisar las previas sanciones impuestas bajo la aplicación de una normativa más severa; y  c) En general las leyes, no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren expresamente lo contrario, y siempre ateniéndose a las dos reglas anteriores.

Con ocasión de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de Garantía Integral de la Libertad Sexual, vulgarmente denominada Ley del “sólo sí es sí”, se están produciendo decenas de revisiones a la baja de condenas por diversos delitos de naturaleza sexual. La Ministra de Igualdad calificó de “machistas” a los jueces y magistrados por tales decisiones y su partido político habló de “fachas con toga”. Semejantes reacciones y afirmaciones, impropias de personas con responsabilidades gubernamentales en un Estado Democrático y Constitucionalista, merecen ser calificadas como injustas.

En el artículo 2.2 de nuestro Código Penal se establece que “tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena”. Aunque el Tribunal Constitucional se muestra reacio a vincular la regla de la retroactividad de la ley penal más favorable con la Constitución, la realidad es que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos afirma que el artículo 7.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos garantiza, no sólo el principio de irretroactividad de las leyes penales desfavorables, sino también, de forma implícita, el principio de retroactividad de la ley penal más favorable. También ha sido recogido por el art. 49.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (“Igualmente, no podrá ser impuesta una pena más grave que la aplicable en el momento en que la infracción haya sido cometida. Si, con posterioridad a esta infracción, la ley dispone una pena más leve, deberá ser aplicada esta”) y así figuraba en el art. 15.1, inciso final, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (“Si, con posterioridad a la comisión del delito, la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello”).

El hecho cierto es que la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de Garantía Integral de la Libertad Sexual modifica la regulación de los delitos contra la libertad sexual, eliminando la, hasta ahora, diferenciación entre agresión sexual y abuso sexual, y en esta nueva configuración ha establecido unas nuevas penas.

Ningún delito lleva aparejada como posible pena una cifra única. Los jueces disponen siempre de un abanico u horquilla para ponderar su gravedad, en atención a las agravantes, atenuantes o circunstancias de cada caso. Así, por ejemplo, el artículo 138 del Código Penal dice que “el que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión de diez a quince años”; el artículo 240 afirma que “el culpable de robo con fuerza en las cosas será castigado con la pena de prisión de uno a tres años”; o el artículo 404 expresa que “a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo, se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años”. Los jueces, por tanto, imponen una cifra concreta dentro de esa sanción mínima y máxima, atendiendo a las citadas circunstancias del caso.

La nueva regulación establecida por la Ley Orgánica 10/2022 prevé unas penas mínimas inferiores a las ya previstas en su antecesora. Si las opciones para sancionar un delito se amplían únicamente bajando las penas mínimas, necesariamente debemos concluir que los condenados a penas conforme al anterior Código Penal que recibieron un número de años de prisión dentro de esa horquilla mínima han de beneficiarse de esa minoración de penas. Lo mismo sucede si el anterior delito desaparece (abuso sexual) y se sustituye por una modalidad nueva cuyas penas mínimas son inferiores a las anteriores.

Algo similar sucederá también si, como se ha anunciado, desaparece finalmente el delito de sedición y se sustituye por una variante de los desórdenes públicos, asignándole una pena inferior. Las noticias relativas a los efectos que acarreará sobre los condenados por los acontecimientos del 1 de octubre de 2017 resultan públicas y notorias, dándose por sentado que ello supondrá irremediablemente la reducción de sus condenas, una postura que, por otra parte, se defiende con vehemencia desde algunos sectores políticos. Pues bien: el caso de la Ley Orgánica 10/2022 no es diferente.

Control y videovigilancia en el ámbito laboral

Uno de los ámbitos más polémicos en el que colisionan Derechos Fundamentales y se producen litigios se halla en los centros de trabajo, donde la función de control y vigilancia de los empresarios respecto del comportamiento de sus empleados genera numerosos conflictos y resoluciones judiciales dispares. Recientemente, el Tribunal Constitucional ha publicado su sentencia 119/2022, referida a un trabajador despedido por vender productos de la empresa para la que trabajaba, apropiándose del dinero sin albarán de entrega ni recibo de pago alguno. Tales hechos pudieron ser acreditados gracias a las grabaciones de una cámara de videovigilancia colocada en el interior del centro de trabajo, dentro del sistema general de seguridad de la empresa, y que aparecía anunciado mediante un cartel colocado en el exterior del mismo en el que constaba la mención de “zona videovigilada”.

Si bien inicialmente el Juzgado de lo Social de Vitoria dio la razón a la empresa, admitiendo dichas imágenes como prueba, el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco revocó en un posterior recurso la sentencia, alegando que la conducta que motivó el despido del trabajador fue demostrada inicialmente por medio de una prueba ilícita, lo que determina la ilegalidad del resto de la prueba practicada y la consiguiente anulación del despido. Según la sentencia del citado TSJPV, la utilización de imágenes para el ejercicio de las funciones de control de los trabajadores exige una información previa, expresa, clara y concisa, tanto sobre los dispositivos colocados como sobre la identidad del responsable del depósito de esas grabaciones, y la posibilidad de ejercitar los derechos correspondientes sobre la protección de los datos almacenados.

El asunto terminó en el Tribunal Constitucional que, a su vez, revocó la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, declarando la firmeza de la previa sentencia del Juzgado de lo Social de Vitoria. Para empezar, el TC afirma que la instalación de sistemas de videovigilancia y la utilización de las imágenes para fines de control laboral no exige el consentimiento expreso del trabajador, ya que se entiende implícito por la mera relación contractual. En todo caso, sí subsiste el deber de información del empresario acerca de la existencia de ese sistema de control por vídeo. En principio, este deber de información ha de cumplimentarse de forma previa, expresa, clara y concisa. No obstante, en caso de flagrancia de una conducta ilícita, basta con efectuar ese deber de información mediante la colocación en lugar visible de un distintivo que advierta sobre la existencia de tal sistema de vigilancia. A juicio de los magistrados del Constitucional, el fundamento de esta excepción parece fácilmente deducible: no tendría sentido que la instalación de un sistema de seguridad en la empresa pudiera ser útil para verificar la comisión de infracciones por parte de terceros y, sin embargo, no pudiera utilizarse para la detección y sanción de conductas ilícitas cometidas en el seno de la propia empresa. Si cualquier persona es consciente de que el sistema de videovigilancia puede utilizarse en su contra, cualquier trabajador ha de ser consciente de lo mismo.

El establecimiento de sistemas de control responde a una finalidad legítima en el marco de las relaciones laborales. Se trata de verificar el cumplimiento de los deberes inherentes a toda relación contractual. En las concretas circunstancias de este caso, el Tribunal Constitucional afirma que la instalación del sistema de videovigilancia y la consiguiente utilización de las imágenes captadas resultaba una medida justificada, idónea, necesaria y proporcionada. Los requisitos serían los siguientes:

1.- Que concurran sospechas indiciarias suficientes de una conducta irregular de un trabajador que deba ser verificada.

2.- Que la medida se considere idónea para la finalidad pretendida, que no es otra que la constatación de la eventual ilicitud de la conducta.

3.- Que la medida sea necesaria, ya que no parece que pudiera adoptarse ninguna otra menos invasiva e igualmente eficaz para acreditar la infracción laboral.

4.- Finalmente, que la medida pueda considerarse como proporcionada.

Esta decisión del TC fue adoptada por una mayoría de seis a cinco, dado que cinco magistrados firmaron un voto particular disintiendo del sentir de esa mayoría, al considerar que la mera existencia de carteles genéricos anunciadores del sistema de videovigilancia resultaba insuficiente para dar validez a las imágenes obtenidas.

Esta misma controversia alcanzó hace algunos años al Tribunal Europeo de Derechos Humanos por un asunto que tuvo su origen en España, referido a unas cajeras de supermercado despedidas tras la captación de hechos ilícitos por unas cámaras no anunciadas previamente. En un primer momento, la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de fecha 9 de enero de 2018 consideró que existía una vulneración de la privacidad debida a esa grabación con cámaras ocultas. Y, si bien se avaló el despido al considerarse que existían otras pruebas diferentes de las grabaciones que también demostraban los hurtos, se condenó al Estado español a indemnizar a las cajeras despedidas por no haber sido previamente avisadas de la grabación de las cámaras ocultas.

La sentencia fue recurrida y la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en otro fallo de fecha 17 de octubre de 2019, decidió, por catorce votos a favor y tres en contra, revocar la previa sentencia dictada, al considerar que grabar a empleados con cámara oculta no vulnera la intimidad cuando se trata de una medida proporcionada y legítima en determinadas circunstancias.

La Gran Sala del TEDH estimó que, en función de las localizaciones vigiladas, procede realizar un diferente juicio sobre la proporcionalidad de la medida, en función de lo que un empleado podría razonablemente esperar sobre la mayor o menor privacidad del lugar. Para este Tribunal Internacional, la expectativa de privacidad se torna muy alta en lugares tan reservados como baños o guardarropas, donde cabría incluso una prohibición absoluta de videovigilancia. Expectativa que también resulta elevada en áreas de trabajo cerradas, como oficinas. Sin embargo, es menor en otros lugares más accesibles para el público en general. Asimismo, se tiene en cuenta por la Corte que la videovigilancia duró apenas diez días y cesó en cuanto los empleados responsables de los actos ilícitos fueron identificados.

Violencia de género y régimen de visitas

Hace apenas una semana se publicó la sentencia del Tribunal Constitucional que resolvía un recurso interpuesto por más de cincuenta diputados del Grupo Parlamentario Vox en el Congreso que cuestionaba la constitucionalidad de los preceptos legales que posibilitan excluir el establecimiento de un régimen de visitas para el progenitor incurso en un proceso penal por violencia doméstica o de género y que facultan al otro progenitor para que proporcione asistencia psicológica a los hijos menores de edad. Los dos preceptos sobre los que versaba el recurso eran los artículos 94 y 156 del Código Civil en la redacción que les dio la ley 8/2021.

El párrafo cuarto del citado artículo 94 presenta la siguiente redacción:

“No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial”.

Por su parte, el 156 quedó redactado como sigue:

“Dictada una sentencia condenatoria y mientras no se extinga la responsabilidad penal o iniciado un procedimiento penal contra uno de los progenitores por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual de los hijos o hijas comunes menores de edad, o por atentar contra el otro progenitor, bastará el consentimiento de este para la atención y asistencia psicológica de los hijos e hijas menores de edad, debiendo el primero ser informado previamente. Lo anterior será igualmente aplicable, aunque no se haya interpuesto denuncia previa, cuando la mujer esté recibiendo asistencia en un servicio especializado de violencia de género, siempre que medie informe emitido por dicho servicio que acredite dicha situación. Si la asistencia hubiera de prestarse a los hijos e hijas mayores de dieciséis años se precisará en todo caso el consentimiento expreso de estos”.

El Tribunal Constitucional rechaza el recurso y considera constitucional y válida la reforma. El Alto Tribunal razona que la literalidad de la redacción no anula el margen de decisión de los Juzgados a la hora de adoptar una decisión sobre el régimen de visitas. No supone un automatismo imperativo y excluyente de cualquier valoración judicial. El precepto impugnado faculta a los jueces para que ponderen, entre otras, las consecuencias irremediables que el trascurso del tiempo de duración de la instrucción puede tener para las relaciones entre el niño y los progenitores que no viven con él, sin perjuicio de establecer una regla general.

Por otro lado, los diputados recurrentes consideran que el artículo 156 del Código Civil prevé la privación automática de la patria potestad. Tampoco en este caso el Constitucional atiende al recurso. Considera que no existe argumentación que permita concluir que la atribución a uno de los progenitores de la decisión de que el menor sea asistido y atendido psicológicamente, informando previamente al otro en los supuestos que el precepto establece, sea irrazonable, desproporcionada, arbitraria o contravenga el interés del menor.

Esta sentencia contiene el voto particular de tres miembros. Se trata de un voto particular de los denominados “concurrentes”, es decir, que los magistrados que lo firman coinciden con la decisión de la mayoría, pero usando otro tipo de argumentaciones jurídicas. Según los firmantes, el análisis mayoritario obvia y olvida por completo la perspectiva de género, analizando de forma aséptica el concepto de progenitor, sin valorar para nada si hablamos de hombres o de mujeres y, teniendo en cuenta que esa medida legislativa se aprobó en desarrollo del Pacto de Estado contra la Violencia de Género con el objetivo de abordar una dimensión muy concreta de la violencia contra las mujeres, sí debió la sentencia analizar dicha perspectiva.

Literalmente, el voto particular expresa que “la sentencia que nos ocupa construye toda la argumentación en torno a los hijos e hijas y a la relación con sus padres, sin introducir en la reflexión el elemento esencial que mediatiza esa relación y que es la violencia contra la mujer. El principio feminista de que lo que no se nombra no existe es una exigencia universal que el feminismo particulariza para las mujeres e integra en su reivindicación de la igualdad como un elemento de importancia”. La crítica al texto defendido por la mayoría de los magistrados se agudiza en el siguiente párrafo: “La deliberada omisión en la sentencia de toda referencia a la violencia de género, en general, y a la violencia vicaria, en particular, constituye una auténtica invisibilización de estas realidades desgraciadamente presentes de manera notoria en nuestra sociedad (…) La invisibilización de la violencia de género, que constituye la manifestación más grave de la desigualdad entre mujeres y hombres, supone también ignorar por completo que el principio de igualdad entre mujeres y hombres, como regla hermenéutica general, ha de integrarse y observarse en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas”.

Con una argumentación u otra, se llega a la misma conclusión: la constitucionalidad de la norma. A todo lo anterior cabe añadir el denominado “interés superior del menor”, el cual debe prevalecer hasta el punto de condicionar el interés de los padres. De hecho, la pérdida de los derechos dimanantes de la patria potestad si el interés superior del menor, que puede incluir la seguridad de la víctima, no se puede garantizar de ninguna otra forma, está prevista de forma expresa en el artículo 45 del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011, ratificado por España y en vigor.

Derechos de las mujeres y Oriente Medio

Se llamaba Mahsa Amini y era una joven iraní de origen kurdo que, por no usar correctamente su “hiyab”, fue arrestada por la Policía de la Moral del Gobierno iraní, un cuerpo de clara naturaleza represora cuya misión consiste en evaluar si las mujeres muestran demasiado cabello, llevan ropa demasiado corta o ajustada, o se maquillan en exceso. Existen en aquel estado unos códigos de vestimenta que prohíben los vaqueros rasgados, los atuendos de colores brillantes o los vestidos que no tapen las rodillas. Los castigos por violar estas reglas pueden incluir, desde una multa, hasta la prisión o la flagelación. Mahsa falleció tras su detención y, a raíz de su muerte, se han desencadenado una serie de revueltas en todo el país islámico que todavía han generado más muertes y detenciones. Se trata de un claro ejemplo de vulneración de los Derechos Humanos vinculada al fanatismo religioso.

Este hecho espeluznante y atroz ha desatado una ola de solidaridad y apoyo con quienes en estos momentos arriesgan sus vidas protestando contra el régimen de Irán. Así, numerosas actrices y figuras conocidas se han cortado el pelo y han difundido en redes sociales este gesto de adhesión hacia las víctimas de la tiranía de tan mal entendida moral islámica. Como señal de respaldo a este colectivo de valientes luchadores, resulta elogiable. Sin embargo, no parece que vaya a decantar la balanza del lado de los defensores de la libertad y el derecho.

Y es en este punto donde Occidente trata de ocultar sus contradicciones y los partidos políticos patinan intentando compatibilizar su repulsa con la normalización del mantenimiento de relaciones cordiales con aquellos territorios que, de forma sistemática, vulneran los derechos de las mujeres, las etnias y las religiones minoritarias. A mi juicio, mucho más efectivo que un corte de pelo a título particular frente a una cámara resultaría que las Federaciones de Fútbol de esos países que dicen defender los Derechos Humanos se negasen a jugar el Mundial de Qatar, un destino en el que se vulnera abiertamente la libertad de expresión de opositores y críticos y que, en el concreto tema que este artículo, continúa imponiendo un sistema de tutela masculina en el que las mujeres necesitan el permiso de un varón para casarse, estudiar en el extranjero con becas públicas, trabajar en determinados puestos gubernamentales, viajar fuera de las fronteras o recibir prestaciones sanitarias y servicios de salud reproductiva, y a las que se les prohíbe ejercer la patria potestad de sus hijos e hijas en caso de divorcio.

Pero, volviendo al tema del velo, hiyab e, incluso, burka, en Europa se mantiene una encendida polémica sobre la legitimidad y la legalidad de prohibir dichas prendas en los espacios públicos. La sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 1 de julio de 2104 falló en favor de Francia en el pleito contra la ley gala que estableció la prohibición del uso del velo integral. Más allá de los argumentos sobre seguridad, libertad e igualdad, debe reflexionarse sobre hasta qué punto, tanto la religión que obliga al uso de la citada prenda como la norma que lo prohíbe, colocan a las afectadas frente a un complejo y perverso dilema que puede conducirlas al aislamiento y al rechazo de sus familias y de las comunidades en las que desarrollan su vida diaria.

Sin embargo, el Comité de Derechos Humanos de la ONU expresó una postura contraria a la defendida por el TEDH, al dictaminar el 22 de octubre de 2018 que la prohibición del niqab en Francia constituía una violación de los Derechos Humanos, e instando al país a revisar la legislación.

Dejando a un lado el aspecto relativo a la seguridad y la necesidad de que, en ocasiones, se deba identificar a las personas que se cubren totalmente (cuestión, en mi opinión, no menor), lo determinante radica en la ausencia de auténtica libertad a la hora de portar ese atuendo, y la imposición de su uso a uno de los sexos exclusivamente. Es evidente que, ante la libre decisión de una mujer independiente de cubrir su pelo, sólo cabe respetarla y permitirle decidir cómo vestirse y cómo entender su moralidad. Ahora bien, el panorama cambia radicalmente cuando se le presiona desde círculos familiares, religiosos o comunitarios para que se rija por unos códigos de vestimenta impuestos, so pena de recibir sanciones, ya sean más graves y evidentes (agresiones) o más leves y veladas (rechazo y exclusión por parte de su entorno más íntimo y cercano).

En este último supuesto, nos hallamos ante un severo ataque a los derechos humanos de las mujeres, sin posibilidad alguna de justificación. En consecuencia, un Estado que se califique de Constitucional, Democrático y de Derecho debe actuar para impedir dentro de sus fronteras esas reglas exigibles únicamente a un concreto sexo y que conllevan represión en caso de incumplimiento. Y, por supuesto, tampoco es de recibo ni demuestra la más mínima coherencia rasgarse las vestiduras ante hechos tan deleznables como el sufrido por Mahsa Amini si, a renglón seguido, se mira hacia otro lado para disfrutar del fútbol o beneficiarse de transacciones comerciales. Los defensores de los Derechos Humanos sí debemos tener muy claras nuestras líneas rojas y no moverlas de sitio en función de determinados intereses particulares.

El indulto: esa figura incómoda

La separación de poderes, como pilar básico del Estado Constitucional, siempre se ha visto matizada por una serie de reglas, más o menos discutibles, en las que alguno de los clásicos tres poderes (Legislativo, ejecutivo o judicial) termina por inmiscuirse, influir, o directamente afectar, a otro. En nuestro modelo, por ejemplo, es el Parlamento el que elige al Presidente del Gobierno, y puede cesarlo por medio de una moción de censura o la pérdida de una cuestión de confianza, provocando la caída de todo el Ejecutivo. Por su parte, el máximo representante del órgano gubernamental puede disolver las Cámaras Legislativas, convocando elecciones. En los Estados con un Jefe del Estado electo, éste tiene en ocasiones un poder de veto sobre las decisiones que emanan de Legislativo.

Sin embargo, todas estas formas de afectación entre Parlamentos y Gobiernos se reciben con cierta naturalidad. Los dos son órganos con una indudable naturaleza política y, en los sistemas parlamentarios, la necesaria confianza y respaldo político de los representantes directos de la ciudadanía sobre los gobiernos, deriva en una relación de dependencia que justifica esa forma de relacionarse y de injerir el uno en el otro. Pero cuando las excepciones o los quebrantos de la regla de la separación de poderes afectan al Poder Judicial, son menos defendibles y se comprenden menos por la población. Aquí ya no nos referimos a relaciones entre órganos de naturaleza política y, por ello, la forma en la que el Legislativo o el Ejecutivo termina por entrometerse en la labor judicial, lo vemos como una conducta más grosera y como una vulneración de uno de los valores más importantes de nuestro esquema de sociedad.

En este tema, podría referirme al polémico tema de la elección de puestos en el Consejo General del Poder Judicial o en el Tribunal Constitucional por el infame sistema de las afinidades partidistas o del reparto de cuotas en atención a la composición de las Cortes Generales. Sin embargo, en esta ocasión, me referiré a la figura del indulto. Una Ley de 18 de junio de 1870 es la que establece las reglas para el ejercicio de la gracia de indulto. Pese a su aprobación inicial en el siglo XIX, la norma se ha reformado en varias ocasiones, las últimas en los años 1988 y 2015.

Conforme al indulto, los reos de toda clase de delitos podrán ser indultados por el Gobierno del Estado. El indulto podrá ser total o parcial. La única excepción hace referencia a los condenados que no estuvieren a disposición del Tribunal sentenciador para el cumplimiento de la condena y a los reincidentes de algunos delitos. Pueden solicitar el indulto los penados, sus parientes, cualquiera otra persona en su nombre, sin necesidad de poder escrito que acredite su representación e incluso el propio tribunal sentenciador.

Las solicitudes de indultos se tramitan por el Ministro de Justicia, y requieren un informe del órgano judicial que emitió la sentencia condenatoria, del Jefe del establecimiento en que aquél se halle cumpliendo la condena si es que está encarcelado el preso, del Ministerio Fiscal y también se permitirá hacer alegaciones a la parte víctima del delito. Finalmente, la concesión de los indultos, cualquiera que sea su clase, se hará por medio de Real Decreto, que se publicará en el Boletín Oficial del Estado.

Se trata, pues, de que el Gobierno pueda evitar que se cumpla una sentencia penal condenatoria, en la que los tribunales han valorados las pruebas y han aplicado la legislación vigente. Las suspicacias sobre la adopción de este tipo de medidas son inevitables cuando el destinatario de la medida de gracia tiene vínculos claros con el Gobierno o el partido político que forma parte de él. No es un problema propio de España. El ex Presidente Trump indultó a dos personas de su entorno condenadas en la investigación sobre los vínculos de su campaña con Rusia poco antes de abandonar el cargo. En nuestro país ahora se habla del indulto a los ex presidentes de la Comunidad Autónoma de Andalucía. Estamos ante una medida cuando menos incómoda de explicar dentro de un Estado de Derecho. Obviamente no puede usarse como fórmula para que un gobierno sustituya la valoración jurídica de un tribunal ni, tampoco, como una vía para favorecer a afines, simpatizantes y compañeros de partido.

Así las cosas, conviene establecer unas reglas de control. El Tribunal Supremo, en una reciente sentencia de 20 de julio del año 2022, que establece cuál es el posicionamiento de nuestro Alto Tribunal en esta cuestión. A juicio este órgano, los actos que se pronuncien sobre el derecho de gracia, concediendo o denegando un indulto, aunque se consideren como típicos actos de Gobierno y, por ello, discrecionales, son susceptibles de control jurisdiccional. Ahora bien, no se trata de una fiscalización íntegra de la decisión adoptada en vía administrativa que no tenga límites, porque esa posibilidad sería contraria a la propia normativa del derecho de gracia en la Constitución. Y es que la decisión graciable que el indulto comporta, que es contrario a la efectividad de la condena impuesta por los Tribunales, no está sujeta a mandato legal taxativo siendo de plena disposición para el Gobierno, que no puede ser cuestionado en vía jurisdiccional en cuanto a la decisión esencial del mencionado derecho; esto es, sobre la procedencia o no de conceder el derecho o incluso el alcance con que el mismo se concede.

Por ello, es posible control judicial ha de abarcar a lo que ha venido delimitándose como «aspectos reglados del procedimiento», en concreto, en si han sido solicitados los informes preceptivos que se imponen por la vieja Ley de 1870. En el año 2013 se dictó otra resolución del Tribunal Supremo en la que se afirmó que se introduce la posibilidad de controlar el indulto, a través de la interdicción de la arbitrariedad, cuando el ejercicio de dicha potestad aparece como arbitraria, por aplicación del artículo 9.3 de nuestra norma constitucional, la cual prohíbe la arbitrariedad de los Poderes Públicos. A partir de ahí, se ha instaurado la regla de que la denegación del indulto no puede en modo alguno controlarse por los tribunales más allá de comprobar que se ha seguido el procedimiento reglado, y en el caso de concesión del indulto procedería controlarse en caso de que se perciba arbitrariedad.

En cualquier caso, es una figura que quizá pudiera tener más sentido en los siglos pasados, pero que en la actualidad su propia existencia supone una realidad incómoda que genera espacios en donde la posibilidad de adoptar una decisión política para afectar a una sentencia jurídica rechina con las reglas más elementales del Estado de Derecho. Quizá sería un buen momento para repensar la viabilidad de esta medida o, al menos, su adaptación al siglo XXI.

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