Gerardo Pérez Sánchez

El tema del aborto ha vuelto a las primeras páginas de los periódicos retomando el protagonismo a nivel judicial, tanto en Estados Unidos como en España. El país norteamericano se encuentra en vilo a la espera de una sentencia de su Tribunal Supremo, que debe decidir sobre la constitucionalidad de una ley del Estado de Mississippi prohibiendo el aborto después de la decimoquinta semana de gestación. Hasta ahora, esta cuestión se hallaba jurisprudencialmente decidida por la trascendental sentencia conocida como “Roe vs Wade” de 1973, sobre una ley de Texas que prohibía el aborto excepto para salvar la vida de la madre. El 22 de enero de dicho año la Corte Suprema resolvió el caso anulando dicha norma.

Aunque la Constitución Norteamericana no contempla el tema del aborto, los magistrados consideraron que en su seno se amparaba la decisión de una mujer de poner o no fin a su embarazo y dictaminaron que un Estado no puede restringirlo en absoluto durante el primer trimestre de gestación, aunque sí establecer limitaciones ante la viabilidad del feto, que se estableció a partir de la vigesimocuarta semana. Para llegar a tal conclusión, los letrados se basaron en la protección del derecho a la intimidad (privacy) de la mujer, recogido en la cláusula del “proceso debido” (due process) de la decimocuarta Enmienda a la Constitución de los EE.UU. Se considera un trasunto de la libertad civil que garantiza a todo ciudadano un reducto de inmunidad frente a la actuación de los Poderes Públicos.

Resulta pues curioso que desde varios sectores de nuestro país se califique de “retrógrada” esta ley del Estado de Mississippi que sólo permitiría la decisión libre del aborto dentro de las quince primeras semanas, habida cuenta que en España, con nuestra actual normativa, esa misma decisión libre se fija en las catorce primeras semanas. En concreto, la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, establece que podrá interrumpirse el embarazo dentro de las primeras catorce semanas de gestación a petición de la embarazada, siempre que concurran los requisitos siguientes: a) Que se haya informado a la mujer embarazada sobre los derechos, prestaciones y ayudas públicas de apoyo a la maternidad; y b) Que haya transcurrido un plazo de al menos tres días desde la información mencionada en el párrafo anterior y la realización de la intervención. De forma excepcional, podrá interrumpirse el embarazo dentro de las veintidós primeras semanas siempre que exista grave riesgo para la vida o la salud de la embarazada, o si existen graves anomalías en el feto.

La normativa española se recurrió ante nuestro Tribunal Constitucional en el año 2010, fecha de entrada en vigor de esta regulación, y más de once años después sigue sin resolver el recurso. La comparación resulta muy significativa. La ley del Estado de Mississippi que se juzga es de 2018 y, en apenas tres años, el proceso ha llegado hasta su Tribunal Supremo, esperándose ya una decisión en los próximos días. En España, la ley es de 2010 y, más de una década después, no existe sentencia ni se la espera. No hay duda de que se trata de un tema espinoso, complejo y delicado, pero la pasividad de nuestro TC o su incapacidad para sacar adelante tal decisión supone una anomalía constitucional que debería avergonzar a tan importante órgano. Recientemente se publicó una entrevista a Andrés Ollero, ex magistrado del citado Tribunal, pero en su momento designado como ponente para redactar esa resolución que todavía no ha visto la luz. En ella intentaba justificar la tardanza por la división existente entre los miembros y por la falta de consenso para ser aprobada por una amplia mayoría. Yo, personalmente, no las considero razones que justifiquen un retraso de semejante magnitud.

Con independencia del conflicto y la incomodidad que generan el aborto y su constitucionalidad, y más allá de los posicionamientos religiosos o morales que conllevan, se debe dar al asunto una respuesta jurídica. Cuestiones como cuándo un concebido posee la consideración de persona con derechos, o cómo han ponderarse los derechos de la gestante y la protección del feto, no hallan contestaciones claras en nuestras normas, derivando de la interpretación de conceptos indeterminados.

Tenemos que remontarnos a la sentencia 53/1985 para encontrar algunas respuestas. Nuestro Tribunal afirmó entonces que la vida humana es un devenir, un proceso que comienza con la gestación, en el curso de la cual una realidad biológica va tomando corpórea y sensitivamente configuración humana; que la gestación ha generado un “tertium” existencialmente distinto de la madre, aunque alojado en el seno de ésta; y que, dentro de los cambios cualitativos en el desarrollo del proceso vital y partiendo del supuesto de que la vida es una realidad desde el inicio de la gestación, tiene particular relevancia el nacimiento, ya que significa el paso de la vida albergada en el seno materno a la vida albergada en la sociedad. A partir de ahí se llega a la siguiente conclusión: no puede afirmarse que el “nasciturus” sea titular del derecho a la vida pero, en todo caso, sí es un bien jurídico que merece protección constitucional, por lo que habrá que ponderar los derechos en conflicto ante una regulación legal del aborto.

De la misma manera que el Tribunal Supremo de los EE.UU. afronta el reto de revisar su posicionamiento con relación a esta cuestión, nuestro Tribunal Constitucional no puede, en modo alguno, seguir escondiéndose y relegando sus funciones.