Gerardo Pérez Sánchez

La actualidad política e informativa ha vuelto a situar la figura de la gestación subrogada en el primer plano mediático. Con independencia del concreto caso que ha abierto telediarios y primeras páginas en los periódicos y las revistas, el hecho cierto es que se trata de un asunto que genera problemas legales que trascienden a las implicaciones éticas o morales de cada persona. En nuestro país, el artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida establece literalmente que «será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto». Al margen de lo anterior, no existe, ni en España ni en el extranjero, ni en la normativa interna española ni en los Tratados Internacionales o Declaraciones de Derechos, un pretendido derecho a ser madre o padre. En todo caso, cabría hablar de un deseo o un anhelo, por otra parte muy loable, pero en modo alguno configurarlo como un derecho de las personas.

Resulta relativamente habitual la diferencia de criterios dentro de los numerosos Estados sobre qué es ilegal o delictivo y qué no. De la misma manera que se habla de un “turismo de la salud” en relación a quienes se trasladan de un país a otro para realizar operaciones médicas o tratamientos sanitarios no permitidos o inexistentes en sus naciones de origen, también es posible referirse a un tipo de desplazamiento ciudadano que busca fuera de su patria beneficiarse de determinadas actuaciones no autorizadas en su lugar de residencia. Sucede, por ejemplo, con el aborto, y ha tenido también lugar durante las restricciones más duras de la pandemia. La denominada “gestación subrogada” se considera legal en numerosos enclaves. Entre los países que más la practican y la consideran ajustada a Derecho figuran Estados Unidos, Rusia, Ucrania, Thailandia o India. El problema principal surge cuando, a posteriori, se pretende que tal conducta permitida en algunas naciones produzca efectos jurídicos y sea reconocida en otras que la prohíben o la consideran contraria a Derecho.

Nuestro Tribunal Supremo sostiene una sólida y reiterada doctrina en contra de la gestación subrogada. En la sentencia de Pleno 835/2013, de 6 de febrero, y en el posterior auto de 2 de febrero de 2015, que desestimó la solicitud de nulidad de dicha sentencia, se afirmó que la pretensión de reconocer la filiación determinada por una autoridad extranjera como consecuencia de un contrato de gestación por sustitución es contraria (manifiestamente contraria, se recalcó) al orden público español. Esta manifiesta contrariedad deriva de que el contrato de gestación por sustitución vulnera gravemente los Derechos Fundamentales reconocidos en nuestra Constitución y en los Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos de los que España es parte.

Así, el artículo 35 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece: «Los Estados partes tomarán todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir el secuestro, la venta o la trata de niños para cualquier fin o en cualquier forma». La prohibición de la venta de niños aparece enunciada en el artículo 1 del Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, firmada y ratificada por España. En el artículo 2 a) de dicho Protocolo Facultativo se define la venta de niños como «todo acto o transacción en virtud del cual un niño es transferido por una persona o grupo de personas a otra a cambio de remuneración o de cualquier otra retribución».

En la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2022 se puede leer que «tanto la madre gestante como el niño a gestar son tratados como meros objetos, no como personas dotadas de la dignidad propia de su condición de seres humanos y de los derechos fundamentales inherentes a esa dignidad. La madre gestante se obliga desde el principio a entregar al niño que va a gestar y renuncia antes del parto, incluso antes de la concepción, a cualquier derecho derivado de su maternidad». También se considera que se obliga a la gestante a someterse a tratamientos médicos que ponen en riesgo su salud y que entrañan riesgos adicionales a las gestaciones resultantes de una relación sexual (tantas transferencias embrionarias como sean necesarias).

Pero la sentencia analiza igualmente la necesidad de amparar a un menor que es igualmente víctima de la anterior ilegalidad. Pese a la nulidad del contrato por el que se pacta la “gestación subrogada”, lo cierto es que el niño o la niña nacidos en el extranjero, frutos de esa gestación por sustitución, entran sin problema en España y acaban integrados en un determinado núcleo familiar durante un tiempo prolongado. La solución a adoptar debe tener en cuenta la protección de esos seres en situación de vulnerabilidad. En estos casos, se opta por la protección de los vínculos familiares, de acuerdo con la jurisprudencia del mismo Tribunal Supremo y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que ha reconocido la existencia de una vida familiar de facto, incluso en ausencia de lazos biológicos o de un lazo jurídicamente reconocido, siempre que existan determinados nexos personales afectivos y su  duración resulte relevante.

Por todo ello, cuando quien solicita el reconocimiento de la relación de filiación es la mujer que pretende ser madre sin tener esa condición biológicamente, la vía por la que debe obtenerse la determinación de la filiación es la de la adopción. El Dictamen del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 10 de abril de 2019 acepta como uno de los mecanismos para satisfacer el interés superior del menor en estos casos «la adopción por parte de la madre comitente […] en la medida en que el procedimiento establecido por la legislación nacional garantice que pueda aplicarse con prontitud y eficacia, de conformidad con el interés superior del niño».

En ese sentido, la Audiencia Nacional dictó una resolución reciente, de 24 de febrero de 2023, desestimando el recurso de una persona que pretendía acusar de un delito de prevaricación a un funcionario consular que no quiso inscribir un nacimiento derivado de una gestación subrogada. Además de negar que existiese delito, se recalcó que este tipo de peticiones no deberán ser estimadas, salvo que exista una sentencia de las autoridades judiciales del país correspondiente que sea firme y dotada de exequátur.