Gerardo Pérez Sánchez

Es relativamente habitual que existan diferentes criterios entre todos los Estados del planeta sobre qué es ilegal o delictivo y qué no. De la misma manera que se habla de un “turismo de la salud” en relación a quienes se trasladan de un país a otro en busca de operaciones médicas o tratamientos sanitarios no permitidos o inexistentes en sus naciones de origen, también es posible referirse a un tipo de movimientos de personas que buscan fuera de su patria realizar determinadas actuaciones que no están autorizadas en su lugar de residencia. Sucede, por ejemplo, con el aborto y también ha tenido lugar durante la época de las restricciones más duras de la pandemia. La denominada “gestación subrogada” es legal en muchos destinos. Entre los países que más la practican y consideran ajustada a Derecho figuran Estados Unidos, Rusia, Ucrania, Thailandia o India. El principal problema surge cuando, a posteriori, se pretende que la conducta permitida en algunas naciones produzca efectos jurídicos y sea reconocida en otros territorios y sociedades que la prohíben o la consideran contraria a Derecho.

Nuestro Tribunal Supremo ha dictado recientemente una sentencia sobre la gestación subrogada, pero no es su primera resolución al respecto. En la sentencia de Pleno 835/2013, de 6 de febrero, y en el posterior auto de 2 de febrero de 2015 que desestimó la solicitud de nulidad de dicha sentencia, se afirmó que la pretensión de reconocer la filiación determinada por una autoridad extranjera como consecuencia de un contrato de gestación por sustitución es contraria (manifiestamente contraria, se recalcó) al orden público español. Esta manifiesta contrariedad no deriva solamente de que el artículo 10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida establezca la nulidad de pleno derecho de estos contratos, y que la filiación materna del niño nacido por gestación por sustitución será determinada por el parto. Deriva también de que el contrato de gestación por sustitución vulnera gravemente los Derechos Fundamentales reconocidos en nuestra Constitución y en los convenios internacionales sobre Derechos Humanos de los que España es parte.

El artículo 35 de la Convención sobre los Derechos del Niño, del que España  es asimismo parte, establece: “Los Estados partes tomarán todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir el secuestro, la venta o la trata de niños para cualquier fin o en cualquier forma”. La prohibición de la venta de niños aparece enunciada en el artículo 1 del Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, firmada y ratificada por España. En el artículo 2 a) del Protocolo Facultativo se define la venta de niños como “todo acto o transacción en virtud del cual un niño es transferido por una persona o grupo de personas a otra a cambio de remuneración o de cualquier otra retribución”.

En la argumentación del Alto Tribunal se puede leer que “tanto la madre gestante como el niño a gestar son tratados como meros objetos, no como personas dotadas de la dignidad propia de su condición de seres humanos y de los derechos fundamentales inherentes a esa dignidad. La madre gestante se obliga desde el principio a entregar al niño que va a gestar y renuncia antes del parto, incluso antes de la concepción, a cualquier derecho derivado de su maternidad”. También se considera que se obliga a la gestante a someterse a tratamientos médicos que ponen en riesgo su salud y que entrañan riesgos adicionales a las gestaciones resultantes de una relación sexual (tantas transferencias embrionarias como sean necesarias).

Pero la sentencia analiza igualmente la necesidad de amparar a un menor que es también víctima de la anterior ilegalidad. Pese a la nulidad del contrato por el que se pacta la “gestación subrogada”, lo cierto es que el niño o la niña nacido en el extranjero, fruto de esa gestación por sustitución, entra sin problemas en España y acaba integrado en un determinado núcleo familiar durante un tiempo prolongado. La solución a adoptar debe tener en cuenta la protección de ese ser en situación de vulnerabilidad. En estos casos, se opta por la protección de esos vínculos familiares, de acuerdo con la jurisprudencia del mismo Tribunal Supremo y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que ha reconocido la existencia de una vida familiar de facto, incluso en ausencia de lazos biológicos o de un lazo jurídicamente reconocido, siempre que existan determinados nexos personales afectivos y los mismos tengan una duración relevante.

Por todo ello, cuando quien solicita el reconocimiento de la relación de filiación es la mujer que pretende ser madre sin tener esa condición biológicamente, la vía por la que debe obtenerse la determinación de la filiación es la de la adopción. El Dictamen del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 10 de abril de 2019 acepta como uno de los mecanismos para satisfacer el interés superior del menor en estos casos “la adopción por parte de la madre comitente […] en la medida en que el procedimiento establecido por la legislación nacional garantice que pueda aplicarse con prontitud y eficacia, de conformidad con el interés superior del niño”.