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La gestación subrogada: problemas e ilegalidades
Es relativamente habitual que existan diferentes criterios entre todos los Estados del planeta sobre qué es ilegal o delictivo y qué no. De la misma manera que se habla de un “turismo de la salud” en relación a quienes se trasladan de un país a otro en busca de operaciones médicas o tratamientos sanitarios no permitidos o inexistentes en sus naciones de origen, también es posible referirse a un tipo de movimientos de personas que buscan fuera de su patria realizar determinadas actuaciones que no están autorizadas en su lugar de residencia. Sucede, por ejemplo, con el aborto y también ha tenido lugar durante la época de las restricciones más duras de la pandemia. La denominada “gestación subrogada” es legal en muchos destinos. Entre los países que más la practican y consideran ajustada a Derecho figuran Estados Unidos, Rusia, Ucrania, Thailandia o India. El principal problema surge cuando, a posteriori, se pretende que la conducta permitida en algunas naciones produzca efectos jurídicos y sea reconocida en otros territorios y sociedades que la prohíben o la consideran contraria a Derecho.
Nuestro Tribunal Supremo ha dictado recientemente una sentencia sobre la gestación subrogada, pero no es su primera resolución al respecto. En la sentencia de Pleno 835/2013, de 6 de febrero, y en el posterior auto de 2 de febrero de 2015 que desestimó la solicitud de nulidad de dicha sentencia, se afirmó que la pretensión de reconocer la filiación determinada por una autoridad extranjera como consecuencia de un contrato de gestación por sustitución es contraria (manifiestamente contraria, se recalcó) al orden público español. Esta manifiesta contrariedad no deriva solamente de que el artículo 10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida establezca la nulidad de pleno derecho de estos contratos, y que la filiación materna del niño nacido por gestación por sustitución será determinada por el parto. Deriva también de que el contrato de gestación por sustitución vulnera gravemente los Derechos Fundamentales reconocidos en nuestra Constitución y en los convenios internacionales sobre Derechos Humanos de los que España es parte.
El artículo 35 de la Convención sobre los Derechos del Niño, del que España es asimismo parte, establece: “Los Estados partes tomarán todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir el secuestro, la venta o la trata de niños para cualquier fin o en cualquier forma”. La prohibición de la venta de niños aparece enunciada en el artículo 1 del Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, firmada y ratificada por España. En el artículo 2 a) del Protocolo Facultativo se define la venta de niños como “todo acto o transacción en virtud del cual un niño es transferido por una persona o grupo de personas a otra a cambio de remuneración o de cualquier otra retribución”.
En la argumentación del Alto Tribunal se puede leer que “tanto la madre gestante como el niño a gestar son tratados como meros objetos, no como personas dotadas de la dignidad propia de su condición de seres humanos y de los derechos fundamentales inherentes a esa dignidad. La madre gestante se obliga desde el principio a entregar al niño que va a gestar y renuncia antes del parto, incluso antes de la concepción, a cualquier derecho derivado de su maternidad”. También se considera que se obliga a la gestante a someterse a tratamientos médicos que ponen en riesgo su salud y que entrañan riesgos adicionales a las gestaciones resultantes de una relación sexual (tantas transferencias embrionarias como sean necesarias).
Pero la sentencia analiza igualmente la necesidad de amparar a un menor que es también víctima de la anterior ilegalidad. Pese a la nulidad del contrato por el que se pacta la “gestación subrogada”, lo cierto es que el niño o la niña nacido en el extranjero, fruto de esa gestación por sustitución, entra sin problemas en España y acaba integrado en un determinado núcleo familiar durante un tiempo prolongado. La solución a adoptar debe tener en cuenta la protección de ese ser en situación de vulnerabilidad. En estos casos, se opta por la protección de esos vínculos familiares, de acuerdo con la jurisprudencia del mismo Tribunal Supremo y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que ha reconocido la existencia de una vida familiar de facto, incluso en ausencia de lazos biológicos o de un lazo jurídicamente reconocido, siempre que existan determinados nexos personales afectivos y los mismos tengan una duración relevante.
Por todo ello, cuando quien solicita el reconocimiento de la relación de filiación es la mujer que pretende ser madre sin tener esa condición biológicamente, la vía por la que debe obtenerse la determinación de la filiación es la de la adopción. El Dictamen del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 10 de abril de 2019 acepta como uno de los mecanismos para satisfacer el interés superior del menor en estos casos “la adopción por parte de la madre comitente […] en la medida en que el procedimiento establecido por la legislación nacional garantice que pueda aplicarse con prontitud y eficacia, de conformidad con el interés superior del niño”.
El Estado Constitucional pospandemia: ¿Crisis o fortalecimiento?
Los días 24 y 25 de marzo se celebró en Madrid el XIX Congreso de la Asociación de Constitucionalistas de España, bajo el ilustrativo título “El Estado Constitucional pospandemia: ¿Crisis o fortalecimiento?”. Profesores de la disciplina en diversas universidades nos reunimos para debatir y compartir impresiones sobre lo ocurrido durante estos más de dos años en los que el Covid-19 ha protagonizado la actualidad política y jurídica en España y en el mundo. Es evidente que un cataclismo sanitario de tal envergadura ha supuesto una dura prueba para la salud y la economía de los países pero, desde un estricto punto de vista jurídico, los derechos, garantías y principios constitucionales también se han visto sometidos a una dura prueba, resultando necesario, ahora que parece ya vislumbrarse la recta final de esta pesadilla, llevar a cabo un análisis para aprender de los errores, corregirlos y no volver a repetirlos.
Dicho análisis se ha centrado en varios aspectos. Por un lado, el tiempo transcurrido bajo la vigencia de alguno de los estados de alarma declarados y el transcurrido fuera de esa situación excepcional. Por otro, el desarrollado bajo la existencia de un “mando único” centralizado y el desarrollado bajo el principio de “co-gobernanza” entre el Estado y las Comunidades Autónomas. Por último, su afectación a los derechos y libertades de los ciudadanos y, también, a las instituciones democráticas. De una forma muy resumida las valoraciones, a mi juicio, deben ser las siguientes:
1.- Carencia de una normativa efectiva para aplicar a un fenómeno como el vivido: Ha resultado obvio que ni la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, ni la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública (las dos grandes normas aplicadas) estaban preparadas para dar una respuesta eficaz al problema. Por ello, si bien muchas voces evidenciaron un tono general de comprensión y benevolencia ante algunos errores cometidos durante los primeros meses de la pandemia, se alzó una crítica generalizada ante la falta de propuestas de reforma legislativas, bien para modificar los anteriores textos normativos mencionados o bien para legislar una nueva ley que contemplara los escenarios a los que nos teníamos que enfrentar. Parece que, si en el futuro, tuviésemos que afrontar de nuevo (esperemos que no) una situación similar, el deseo de nuestros cargos y representantes públicos es que volvamos a usar esta misma normativa que se ha mostrado claramente insuficiente, inapropiada y ambigua.
2.- La inadecuada afectación de derechos y libertades aplicando la legalidad ordinaria: Si constituyó un problema el nivel de restricciones a los derechos y libertades dentro de la vigencia de un estado de alarma, fue ya escandalosa la pretensión de continuar con medidas similares aplicando la legislación ordinaria. La teoría constitucional establecía un derecho excepcional que amparaba las restricciones, limitaciones o suspensiones de derechos y libertades por la vía de las declaraciones de los estados de alarma, excepción y sitio, mientras que, fuera de esa cobertura jurídica, la aplicación de las leyes y normas generales y ordinarias (las aplicables cuando no se padece una situación excepcional) sólo permitían dichas restricciones por razones sanitarias cuando se aplicaban sobre personas o grupos identificados e individualizados, no de forma genérica y abstracta sobre toda la población. Cuando cesaron los estados de alarma, se continuó con esas restricciones sobre el conjunto de la ciudadanía, generando la absurda situación de que sin dicho estado de alarma también se podían imponer las citadas medidas restrictivas, obviando por completo la normativa que establecía un régimen para los estados excepcionales y otro diferente en ausencia de los mismos.
3.- Centralización y mando único o descentralización y co-gobernanza. El círculo cuadrado: La Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio se promulgó antes del surgimiento de la mayoría de nuestras Comunidades Autónomas, razón por la que se redactó sobre la base de un mando único centralizado, contemplando la opción de una delegación del Gobierno estatal al Presidente de una CC.AA. cuando el origen o causa generados por el estado de alarma se circunscribiera exclusivamente al territorio de la Comunidad. La posterior situación, en virtud de la cual la competencia sobre Sanidad está transferida a las diferentes autonomías, no se contempló en la Ley del año 1981. Se daba la paradoja de que, durante el primer estado de alarma, se criticó la relegación de las Comunidades Autónomas mientras que, durante el último, el objeto de crítica se centró en que cada autonomía fuese por su lado, al margen de una estrategia común ante un problema global. Así pues, se reprobaba una cosa y la contraria, sin pararse a pensar ni idear una solución eficaz para este tipo de dilemas.
4.- Los tribunales ordinarios, como órganos decisores de las medidas a implantar: Muy criticada fue la modificación que en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, efectuó la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia. Y lo fue en un doble sentido: tanto por el hecho de que se pretendiera admitir la adopción de medidas restrictivas o limitativas de derechos de forma genérica para toda la población (al margen de la normativa sobre los estados de alarma, excepción y sitio) como por el hecho de que otorgase a los Tribunales Superiores de Justicia la opción de avalar o no tales medidas. Eso, además de un caos de resoluciones contradictorias e incomprensibles para la población, colocó al Poder Judicial como órgano de “cuasi-gobierno”. Incluso las decisiones que avalaban las medidas propuestas por los Ejecutivos se quejaban de lo inapropiado de la legislación a aplicar.
5.- Las fuentes del Derecho como víctimas de la pandemia: Muy significativo ha resultado el hecho de obviar por completo siglos de doctrina y jurisprudencia sobre los procedimientos, límites y funciones de nuestras diferentes normas jurídicas para dar paso a un punto en el que la mera resolución de un Consejero autonómico decidía sobre los derechos y libertades de la ciudadanía. Especialmente asombroso ha sido que documentos meramente publicados en las páginas webs de algunas Consejerías, sin pasar por los Boletines Oficiales ni ser siquiera normas jurídicas, terminaban afectando a la esfera de derechos ciudadanos. Otra completa incógnita ha radicado en la naturaleza jurídica del plan de vacunación, nunca publicado y sobre el que se pretendía asentar toda la esperanza de solución a la pandemia. Por no hablar del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, órgano cuya definición todavía a día de hoy resulta una incógnita y en el que permanece el debate sobre el carácter vinculante o no de sus decisiones. Y, pese a ello, ha sido el protagonista de esta auténtica película de terror.
Vaya por delante que no se ha dudado sobre la necesidad o conveniencia de alguna de las medidas adoptadas, como el confinamiento domiciliario, los toques de queda o la vacunación, entre otras. Tampoco se ha pretendido cerrar el paso a opciones que, desde un punto de vista científico o lógico, pudieran resultar apropiadas para solucionar un problema de semejante envergadura. Lo que se ha tratado es de dotar a la adopción de dichas medidas de un amparo normativo generador de cierta seguridad jurídica, de regular mejor quién las adoptaba, a través de qué procedimientos, sobre la base de qué presupuestos de hecho y para afectar a qué concretos ámbitos o derechos. En definitiva, de aprender de los errores para evitar su nueva comisión de cara al futuro. Sin embargo, existe la sospecha cierta de que se va a optar por usar la técnica de “correr un tupido velo” y procurar olvidar cuanto antes lo ocurrido. Y, desde luego, esa no es la solución.
La Corte Penal Internacional y su jurisdicción ante la agresión rusa en Ucrania
A raíz de la invasión de Ucrania por parte de Rusia, varias voces han reclamado la actuación de un tribunal internacional que juzgue crímenes de guerra y castigue la agresión al Estado ucraniano, independiente y soberano. La realidad, sin embargo, es algo más compleja, por no decir decepcionante. La solución a este tipo de conflictos por la senda de la diplomacia, si bien resulta claramente deseable y prioritaria, en este caso se ha visto frustrada por los paranoicos propósitos del autoritario Vladímir Putin. Parece obvio que, a la hora de negociar, debe existir a ambos lados de la mesa el deseo de una resolución pacífica y consensuada, bajo el marco de unos principios comunes y con el objetivo de un final aceptable para todos. Se torna imposible dialogar cuando uno de los partícipes hostiga bélicamente, quiere imponer en exclusiva su postura y sitúa al otro en una posición de sumisión y obediencia ante sus pretensiones. La opción de una jurisdicción internacional que sentencie y condene a unos concretos mandatarios se ha topado siempre con dificultades asociadas a los conceptos de soberanía e independencia, máxime cuando los Estados juzgados ni reconocen ni han ratificado la jurisdicción y la competencia de tales tribunales.
El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, aprobado el 17 de julio de 1998 por la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas, entró en vigor el 1 de julio de 2002, tras su ratificación por 60 países (entre ellos España, el 24 de octubre de 2000). En la actualidad son 123 las naciones que, con la ratificación del Estatuto de Roma, reconocen y participan de la jurisdicción de dicha Corte. Sin embargo, otros no, como Estados Unidos, Rusia, China, India, Israel o Cuba. Con sede en la ciudad holandesa de La Haya, se trata de un organismo internacional independiente que no forma parte de la estructura de las Naciones Unidas, aunque el 4 de octubre de 2004 se firmó un acuerdo para regular la cooperación entre ambas instituciones.
Su razón de ser se remonta a las atrocidades cometidas a lo largo de la Historia. Por un lado figura la ilusión propia de las sociedades civilizadas y modernas de castigar por la vía de los procedimientos jurisdiccionales con plenas garantías del derecho de defensa, surgiendo el deseo de trasladar esos principios a los delitos cometidos dentro de las contiendas bélicas. La II Guerra Mundial derivó en los denominados “juicios de Nuremberg”, y los genocidios de Ruanda y Yugoslavia llevaron a repetir una fórmula similar. Surgió la necesidad de establecer un tribunal internacional permanente que juzgara a los responsables de las peores masacres sobre la Humanidad.
La Corte está facultada para ejercer su jurisdicción sobre personas respecto de los crímenes más graves con trascendencia internacional, de conformidad con carácter complementario a las jurisdicciones penales nacionales. En concreto, tendrá competencia respecto de los siguientes: a) El crimen de genocidio; b) Los crímenes de lesa humanidad; c) Los crímenes de guerra; d) El crimen de agresión.
Precisamente el “crimen de agresión” se alzaba como el único no regulado ni desarrollado en la primera versión del Estatuto de Roma, debiendo esperar hasta 2010, cuando la primera Conferencia de Revisión del Estatuto de Roma realizada en Kampala (Uganda) aprobó una resolución que añadió el artículo 8 bis, definiendo como crimen de agresión cuando una persona, estando en condiciones de controlar o dirigir efectivamente la acción política o militar de un Estado, planifica, prepara, inicia o realiza un acto de agresión que, por sus características, gravedad y escala, constituya una violación manifiesta de la Carta de las Naciones Unidas. Por “acto de agresión” se entenderá el uso de la fuerza armada por un Estado contra la soberanía, la integridad territorial o la independencia política de otro Estado, o de cualquier otra forma incompatible con la Carta de las Naciones Unidas.
De conformidad con la resolución 3314 de la Asamblea General de la ONU de 14 de diciembre de 1974, independientemente de que haya o no una declaración de guerra, se considera acto de agresión la invasión o el ataque por las Fuerzas Armadas de un Estado al territorio de otro Estado; toda ocupación militar, si quiera temporal, que resulte de dicha invasión o ataque; toda anexión, mediante el uso de la fuerza, del territorio de otro Estado o de parte de él; también el bombardeo por las Fuerzas Armadas de un Estado, del territorio de otro Estado, o el empleo de cualesquiera armas por un Estado contra el territorio de otro Estado; y asimismo el bloqueo de los puertos o de las costas de un Estado por las Fuerzas Armadas de otro Estado.
Thomas Lubanga, fundador y ex líder de la Unión de Patriotas Congoleños, fue la primera persona condenada por la Corte en marzo de 2012, como consecuencia del enrolamiento y utilización de niños para participar activamente en el conflicto armado, y fue sentenciado a 14 años de prisión. Jean-Pierre Bemba, ex vicepresidente de la República Centroafricana, resultó igualmente condenado en marzo de 2016 en la primera sentencia de la Corte Penal Internacional por crímenes sexuales y de género, dentro de la aplicación de los crímenes de guerra y de lesa humanidad. Laurent Gbagbo, de Costa de Marfil, resultó el primer Jefe de Estado acusado y sometido a un proceso ante la Corte, si bien fue absuelto de las acusaciones de crímenes de lesa humanidad y de guerra por la violencia postelectoral que tuvo lugar en su país entre diciembre de 2010 y abril de 2011.
Karim Ahmad Khan, Fiscal de la Corte Penal Internacional, ya ha reconocido que dicha Corte no puede ejercer su jurisdicción respeto al crimen de agresión recogido en las enmiendas del Estatuto de Roma, pues ni Ucrania ni la Federación Rusa forman parte de ese instrumento constitutivo del Tribunal de Justicia. No obstante, en su opinión, sí considera que Tribunal Penal Internacional ostenta jurisdicción para investigar actos de genocidio, crímenes de lesa humanidad o de guerra que se cometan en territorio ucraniano, basándose en el hecho de que el 8 de septiembre de 2015 el Ministro de Asuntos Exteriores de Ucrania, Pavló Klimkin, realizó una visita oficial a los Países Bajos en el transcurso de la cual entregó al Secretario de la Corte Penal Internacional la Declaración de Ucrania sobre la aceptación de la jurisdicción de la Corte respecto a los crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra.
Sin embargo, la posibilidad de que esta Corte de Justicia Internacional termine juzgando los actos realizados por Rusia contra Ucrania son remotas, por no reconocer directamente que tal opción es nula. El hecho de que la Federación Rusa no haya firmado el Convenio ni reconozca la jurisdicción de la Corte, unido a su derecho de veto en el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, imposibilitan que se pueda esperar un juicio por estos crímenes. Nunca se ha juzgado a una “gran potencia”, de modo que todavía actúan con garantía de impunidad en la esfera internacional. Así, por ejemplo, Ucrania, sí ha pedido al Tribunal Internacional de Justicia de la ONU que cite una resolución urgente sobre esta contienda. Sin embargo, se trata de un pleito entre Estados (no un proceso penal contra concretas personas) y, aunque las decisiones adoptadas por el Tribunal Internacional de Justicia de la ONU son teóricamente vinculantes, no existen mecanismos para garantizar su cumplimiento. Circunstancia similar ocurre con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Hace unos días, el órgano del Consejo de Europa ordenó a Rusia detener los ataques contra civiles en Ucrania, tras una petición del propio Gobierno ucraniano, pero tal decisión tampoco surtió ningún efecto. La Federación Rusa, con su dictador a la cabeza, se considera por encima de cualquier reproche internacional o resolución jurídica, y utiliza su soberanía y su potencia armamentística como escudo ante todo tribunal internacional que pretenda detener esta locura.
La vinculación de la Constitución a los ámbitos privados
El surgimiento del Constitucionalismo tiene como fundamento regular, controlar y limitar a los Poderes Públicos. Son el Gobierno, la Administración y las instituciones públicas las que, al aglutinar potestades y poder de decisión, se alzan como amenaza para las libertades y los derechos del individuo. Cuando las autoridades concentran mucha capacidad para ordenar y mandar, se elevan los riesgos de corrupción y arbitrariedad, y se ponen el peligro los derechos de los ciudadanos. Por ello, la mayor parte de la doctrina y la jurisprudencia se centran en estudiar y analizar la vinculación de la Constitución a esos ámbitos públicos, quedando los privados en un segundo plano.
Sin embargo, también debemos hacernos la pregunta de, si en las relaciones entre particulares, hemos de ajustarnos a los mandatos constitucionales y respetar los Derechos Fundamentales proclamados. En principio, la respuesta es sencilla si leemos la literalidad del artículo 9.1 de la Constitución, el cual establece que “Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico”. No obstante, es cierto que el nivel de vinculación no es exactamente el mismo, en función de si se alude a meros particulares o a las Administraciones Públicas. Pero la conclusión resulta clara: la ciudadanía y los sectores privados están vinculados a la Constitución en sus relaciones y, muy especialmente, en lo referente a la no vulneración de los Derechos Fundamentales.
Recientemente, una sentencia del Tribunal Supremo ha desestimado la demanda de una mujer que solicitaba ser admitida en una asociación religiosa privada (en concreto, la Pontificia Real y Venerable Esclavitud del Santísimo Cristo de La Laguna), revocando así otras dos sentencias previas dictadas por un Juzgado de Primera Instancia de Santa Cruz de Tenerife y por su Audiencia Provincial. En la normativa que regula dicha asociación se prohíbe la entrada de mujeres, considerando la demandante que se vulnera su derecho a la igualdad y, más concretamente, su derecho a no ser discriminada por razón de sexo. Por el contrario, la entidad religiosa argumenta en su defensa una tradición de más de cuatro siglos, indicando que ellos no se regulan por la normativa española de Asociaciones, sino por el Acuerdo entre el Estado español y la Santa Sede sobre asuntos jurídicos, de 3 de enero de 1979 y por el canon 315 del Código de Derecho Canónico, y que sus estatutos se hallan amparados por las facultades de autoorganización de la entidad, la cual debe ser reconocida y salvaguardada.
El Ministerio Fiscal se posicionó a favor de la demandante durante la tramitación de este recurso. Además, y pese a que se reconoce que el ámbito de afectación y vinculación con el derecho de igualdad y la prohibición de no discriminación en los ámbitos públicos y privados no poseen la misma intensidad, también se argumenta que dicha vinculación y afectación se incrementan considerablemente al hablar de asociaciones privadas que ostentan una posición privilegiada o de dominio en el ámbito económico, cultural, social o profesional, como pudiera ser ésta a la que nos referimos.
No obstante todo lo anterior, el Alto Tribunal ha terminado fallando en favor de la demandada. Si bien reconoce que la libertad de autoorganización de las asociaciones es muy amplia pero no absoluta, considera que en este caso no existe discriminación y, para llegar a tal conclusión, entre sus fundamentos jurídicos, concede especial protagonismo a cómo se solucionó judicialmente otro acto conocido como el “Alarde de Irún”, una procesión en la que se limitaba la participación de las mujeres y, como en aquella ocasión, el Supremo establece que “no es irrazonable invocar el respeto a una determinada tradición”. Pero, sobre todo, la decisión final del Tribunal se decanta al establecer que la Pontificia Real y Venerable Esclavitud del Santísimo Cristo de La Laguna no puede calificarse como una asociación dominante, por lo que desciende significativamente el nivel de vinculación de la misma con los derechos de igualdad y la prohibición de no discriminación. A juicio del TS, no se aprecia una situación de “monopolio” o exclusividad en la organización de las actividades procesionales de la Semana Santa y otros actos de culto por parte de la Esclavitud del Santísimo Cristo, que es una más de las diversas Hermandades y Cofradías existentes con sede en San Cristóbal de la Laguna y la Diócesis de Santa Cruz de Tenerife, por lo que se inclina por un mayor margen para la configuración de su organización interna, la cual aumenta igualmente por su vinculación con la libertad religiosa que impregna este caso.
Frente a esta argumentación, cabe alegar que la conclusión a la que llega el Tribunal Supremo se aparta de los valores y principios constitucionales que deben presidir nuestra sociedad. La igualdad no es sólo un derecho fundamental del individuo: es un valor superior de nuestro ordenamiento jurídico (artículo 1.1 de la Constitución), y el derecho a no ser discriminado por razón de raza, sexo o religión, entre otros, conlleva una especial significación en los Estados constitucionalistas y, por ello, su ponderación cuando entra en conflicto con otros derechos merece una tratamiento preferente. El principio general de igualdad “es un principio básico de nuestro ordenamiento jurídico en todas sus ramas” (STC 38/1986, de 21 de marzo). Como dice la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, “el logro de la igualdad real y efectiva en nuestra sociedad requiere, no sólo del compromiso de los sujetos públicos, sino también de su promoción decidida en la órbita de las relaciones entre particulares”. Por ello, el Tribunal Constitucional afirma que la autonomía de los sujetos privados sí está limitada “por la prohibición de incurrir en discriminaciones contrarias al orden público constitucional, como son, entre otras, las que expresamente se indican en el artículo 14 de la Constitución” (Sentencia 108/1989, de 8 de junio).
Por lo tanto, a mi juicio, la decisión del Tribunal Supremo debería haber sido la contraria. Toda distinción, exclusión o restricción contra determinados grupos de ciudadanos ha de ser especialmente controlada cuando el trato diferente y el rechazo no son razonables e implican una conducta peyorativa e incluso vejatoria para dicho colectivo. Porque aquí no hablamos de no permitir la entrada un concreta persona. Aquí hablamos de no dejar entrar a todo un colectivo: las mujeres. Adhiriéndome a una idea apuntada por el profesor de Derecho Constitucional Juan María Bilbao Ubillos, el problema se da cuando la distinción es algo más que irrazonable: cuando es odiosa. ¿Admitimos una sociedad en la que los particulares puedan ser tratados de forma diferente por ser negros, o por ser mujeres, o por ser minusválidos, sin una razón objetiva y razonable? ¿Admitimos que se identifiquen concretos colectivos de ciudadanos para imponer un trato diferenciado sin una argumentación lógica? Porque, de ser así, los ideales de igualdad como derecho, como valor superior y como principio contenidos en nuestra Constitución no son más que bonitas palabras expuestas a caer en el olvido.
El sistema jurídico, también en cuidados intensivos
La pandemia no sólo ha afectado a la salud y a la economía de los ciudadanos. El mundo del Derecho ha visto cómo las peligrosas grietas que ya asomaban en alguno de sus cimientos se han agrandado, colocando varios valores y principios básicos de nuestro modelo constitucional en una posición de debilidad muy preocupante. Si bien muchos de estos problemas se venían detectando antes de la entrada en nuestras vidas del fatídico virus, lo cierto es que esta crisis sanitaria ha venido a empeorar la “salud” de nuestro sistema jurídico, que merecería recibir la atención propia de una unidad de cuidados intensivos si no queremos que termine por engrosar la lista de enfermos crónicos, secuelas irreversibles o defunción de numerosas de sus reglas y teorías básicas. Entre los principios y reglas más afectados, se incluyen los siguientes:
1.- La seguridad jurídica: Proclamada en el artículo 9.3 de nuestra Constitución Española y definida por nuestro Tribunal Constitucional como la suma de “certeza y legalidad”. En su sentencia 46/1990, literalmente, el Alto Tribunal se refirió a este principio como la obligación de los Poderes Públicos de “perseguir la claridad y no la confusión normativa”, imponiendo para ello que, acerca de la materia sobre la que se legisle, los operadores jurídicos y los ciudadanos sepan a qué atenerse, “evitando las situaciones objetivamente confusas”. En definitiva, promover y buscar la certeza respecto a cuáles son las normas aplicables, y evitar introducir confusión y perplejidad respecto a la previsibilidad de cuál es el Derecho aplicable y cuáles las consecuencias jurídicas de su aplicación.
Este principio ya padecía una preocupante mala salud pero, a raíz del ´”tsunami” normativo producido por la crisis del coronavirus (con la variación casi semanal de las medidas aplicables, la dispersión competencial, la ausencia de normas que regulasen bien esta situación y la política de poner en manos de los magistrados de los Tribunales Superiores de Justicia de cada autonomía la capacidad para autorizar o no según qué medidas), estamos a punto de certificar el fallecimiento de tan importante regla.
2.- La regulación y afectación de los derechos y libertades de los ciudadanos: Hemos pasado de exigir leyes orgánicas (que requieren una mayoría cualificada para regular los aspectos esenciales de los derechos fundamentales), así como de reservar a las normas con rango de ley los aspectos relacionados con nuestras libertades públicas, a que un mero Consejero de Sanidad de una Comunidad Autónoma tenga en sus manos, por la fórmula de una simple resolución, la capacidad de limitar uno de los aspectos básicos de los modelos constitucionalistas.
Conviene recordar que la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, tan utilizada en estos tiempos por los Gobiernos Autonómicos para intentar capear el temporal originado por esta pandemia, estaba ideada y pensada para adoptar medidas para el “control de los enfermos”, así como “de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos, y del medio ambiente inmediato”. Es decir, para grupos de personas identificados y concretos, no para limitar y afectar en general a toda la población ya que, para este último caso, procede aplicar la legislación de los Estados de alarma, excepción y sitio. Sin embargo, la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, modificó la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, otorgando a las Salas de lo Contencioso Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para avalar (o no) las medidas que las autoridades sanitarias autonómicas consideren urgentes y necesarias para la salud pública, e impliquen la limitación o restricción de derechos fundamentales cuando sus destinatarios no estén identificados individualmente (es decir, un supuesto diferente, en mi opinión, al contemplado en la Ley Orgánica 3/1986).
Sobre esta última modificación normativa está recayendo todo el peso de la habilitación jurídica a la implantación de las medidas restrictivas por parte de los Ejecutivos de las Comunidades Autónomas, pero dicha reforma se encuentra pendiente de un pronunciamiento sobre su constitucionalidad, porque existe una cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón que ya ha sido admitida a trámite por el Tribunal Constitucional, por lo que no sería descartable que, en el futuro, nos encontremos con una sentencia que decrete la nulidad y la inconstitucionalidad de todo este tinglado jurídico. Ello ya ocurrió con las dos sentencias que decretaron la inconstitucionalidad de buena parte de los dos Estados de alarma decretados en el año 2020. Por tanto, quizás estemos basando la estrategia jurídica para luchar contra la pandemia en unas normas que son contrarias a nuestra Constitución y al tipo de modelo de Estado que queremos ser.
3.- La debilidad parlamentaria: Se supone que somos un sistema parlamentarista, en el que el Parlamento debe ser el centro neurálgico del ejercicio del poder y la principal institución normativa. Nadie discute que hoy en día el Gobierno ha robado dicho protagonismo a las Cámaras Legislativas. La regulación por la vía rápida del Decreto Ley y la endémica incapacidad de los parlamentarios para no sucumbir a las órdenes y disciplinas de sus respectivos partidos han convertido a las Asambleas Legislativas en caricaturas de lo que deberían ser. La Política, entendida como trapicheo y mercadeo de intereses (en el sentido de apoyar determinadas votaciones a cambio de satisfacer otras reivindicaciones que nada tienen que ver con la materia sobre la que se está legislando), unido a unos debates en los que la ofensa y el titular vacío sustituyen por completo al análisis riguroso, convierten al Parlamento en un instrumento roto y, por ende, inservible para los altos fines que le están encomendados, y al Gobierno en el principal órgano de nuestro sistema.
A mi juicio, urge tratar estas patologías con prontitud y solvencia. De lo contrario, nuestro modelo jurídico terminará por languidecer hasta convertirse en un sistema enfermo e irrecuperable.