Gerardo Pérez Sánchez

En los últimos días se han publicado diversas noticias referentes a varias sentencias del Tribunal Constitucional, las cuales han anulado previas resoluciones del Tribunal Supremo que confirmaban algunas condenas por el denominado “Caso de los ERE”, en donde se enjuició a una red de corrupción política integrada en el seno de la Junta de Andalucía, gobernada por aquel entonces por el Partido Socialista Obrero Español, y con la implicación del Sindicato Unión General de Trabajadores. A raíz de estas decisiones del T.C. se ha vuelto a reavivar una vieja polémica entre ambos tribunales sobre sus respectivos ámbitos de competencia, donde el T.S. se queja de que el Constitucional invade precisamente ese ámbito de competencias que le corresponde.

La controversia entre ambos órganos no es nueva. Se remonta décadas en el tiempo. De hecho, en el año 1999 la catedrática de Derecho Constitucional Rosario Serra Cristóbal publicó su libro “La guerra de las dos cortes”, sobre las tensiones y desavenencias producidas entre el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional con ocasión de las sentencias y resoluciones dictadas por cada uno de estos órganos, que el otro interpretaba como invasiones de sus competencias, cuando no como auténticos ataques hacia su institución.

En pura teoría, la delimitación de las competencias de cada uno debería estar clara. El Supremo es el máximo intérprete de la ley y el Constitucional es el máximo interprete de la Constitución. Más que una jerarquía entre ambos tribunales, existe una jerarquía entre las normas que cada uno interpreta de forma incuestionable. De ahí que, cuando el Constitucional considera que se ha vulnerado la Constitución puede (y debe) anular las resoluciones judiciales que han originado dicha vulneración, de la misma forma que anula normas que no respetan nuestra Carta Magna.

Pero el centro de la disputa se sitúa cuando el Constitucional se dedica a sentar doctrina sobre cómo debe interpretarse la ley, para que dicha interpretación sea acorde a la Constitución. Es ahí cuando la tradicional separación de funciones (uno tiene la última palabra sobre cómo interpretar y aplicar la ley, y el otro sobre cómo interpretar y aplicar la Constitución) salta por los aires. El T.C. ha construido una doctrina, avalada por buena parte de los constitucionalistas, que defiende que si una ley se puede interpretar de varias formas, unas acordes a la Constitución y otras no, es dicho tribunal el que tiene que fijar el criterio interpretativo correcto, para evitar declarar nula la ley que emana del Parlamento. Por el contrario, en otros Estados se actúa de otra forma y, como defiende otra corriente doctrinal, sólo el T.S. debería decir cómo interpretar la ley y, si resulta que esa forma de interpretación el Constitucional la considera contraria a la Constitución, lo que debería hacer es anularla, no corregir el criterio interpretativo del Supremo.

En cualquier caso, y al margen de la anterior discusión, todavía inacabada, lo cierto es que, existiendo una clara jerarquía entre la Constitución y la ley, no debería existir extrañeza por que el Tribunal Constitucional anule una sentencia del Supremo, hallándose ello dentro de la normalidad constitucional. Otra cuestión diferente sería, como sostienen algunos sectores, que la principal motivación del Constitucional para anular la sentencia del Supremo sea política y no jurídica. Aquí nos enfrentamos al espinoso, delicado y, por ahora, irresoluble asunto de la independencia de los órganos de control respecto del ámbito político, y la tendencia a nombrar jueces o juristas afines, simpatizantes o cercanos a ideologías y partidos.

Cuando la sombra de la duda se torna evidente, crecen los comentarios y discursos que califican de decisión política lo que adopta forma de sentencia, aunque quienes cuestionan las decisiones ni siquiera se hayan leído las resoluciones judiciales, porque cuando el recelo y la desconfianza anida y crece, no basta con tener la potestad de imponer y hacer cumplir tales sentencias. Si se pierde la autoridad moral, la degradación resulta inevitable.

En el concreto caso de los “ERE”, la primera sentencia del Tribunal Constitucional hacía referencia a Doña Magdalena Álvarez Arza, antigua Ministra de Fomento y Consejera de Economía y Hacienda de la Junta de Andalucía en el momento de los hechos enjuiciados. En este caso, la postura del Constitucional posee ciertamente sólidos argumentos jurídicos, dado que sólo anula la condena por el delito de prevaricación y, este concreto delito, tal y como se configura en el Código Penal, está previsto en exclusiva para autoridades o funcionarios públicos que, a sabiendas de su injusticia, dicten resoluciones arbitrarias en un asunto administrativo. Sin embargo, los hechos imputados a la condenada se referían a la elaboración y aprobación de los anteproyectos y proyectos de las leyes de presupuestos de la Comunidad Autónoma de Andalucía para los ejercicios 2002, 2003 y 2004. Es decir, hablamos de un acto parlamentario (no administrativo) que, en realidad, fue aprobado por el Parlamento. No se niega que dichos anteproyectos y proyectos de ley fueran ilegales porque infringían la normativa presupuestaria en vigor en aquel momento: lo que se pone en cuestión es que un acto parlamentario pueda ser constitutivo de un delito de prevaricación con la redacción actual del Código Penal.

Cuestión diferente suponen las sucesivas sentencias del Constitucional que afectan a otros condenados, dado que las estimaciones parciales de sus recursos de amparo hacen referencia también al delito de malversación, no sólo al de prevaricación. Es en este punto donde el Constitucional realiza una argumentación algo más enrevesada, para llegar a la conclusión de que la condena del delito de malversación vulnera el derecho a la presunción de inocencia. Por ello, varios votos particulares defienden que, en este caso, el T.C. se extralimita respecto al ámbito de interpretación de la legalidad que se atribuye al Tribunal Supremo y, ciertamente, en este aspecto, la interpretación y aplicación de la ley impuesta en la sentencia por el Constitucional parece más propia de un órgano encargado de la exégesis de la legalidad que de la constitucionalidad.

La polémica continuará. Pero, más allá de los posicionamientos jurídicos que puedan defenderse, conviene poner el acento en el problema de autoridad que existe en el Constitucional, derivado de una política de nombramientos que alienta y favorece el cuestionamiento de sus decisiones, por más que, en algunos casos, puedan considerarse acertadas y, en otros, desafortunadas. Porque cuando la sombra de la duda se extiende y la credibilidad se deteriora, es el propio sistema el que se tambalea.

Un amplio análisis histórico lleva a la conclusión de que la forma de organización social y política siempre evoluciona y no habrá ninguna configuración del poder que sea eterna. Así, la organización social y política de la antigua Gracia no era igual a la del Imperio Romano, ni coincidente con las ideas del Estado Absoluto, ni estas últimas tenían nada que ver con cómo se configuraron las instituciones tras las revoluciones liberales hasta que, finalmente, apareció la idea del actual “Estado Social y Democrático de Derecho”. Siguiendo dicho razonamiento, se podría concluir que la manera en la que se entiende y organiza el Poder en la actualidad pasará, y aparecerán nuevas ideas, estructuras, regulaciones y relaciones sociales.

Quién sabe si lo que entendemos hoy por Democracia será estudiado en los futuros libros de Historia como una etapa obsoleta, caduca y terminada, del mismo modo que nuestros jóvenes estudian ahora la época del feudalismo. A saber cómo se nos juzgará. Pero, si asumimos que todo esto pasará o, al menos, evolucionará, tal vez podríamos analizar algunos cambios para orientar esa transformación en mejora, aprendiendo de los errores y orientando el rumbo en otra dirección.

Se dice que la Democracia está en crisis, que las pugnas políticas resultan cada vez más polarizadas, que la tendencia parece dirigirse hacia los extremismos, que el descontento en los votantes les hace buscar propuestas cada vez más antisistema, que buena parte de los problemas reales (acceso a la vivienda, listas de espera en sanidad, precariedad laboral, inmigración…) no sólo no se solucionan, sino que se agravan. Cada vez con mayor frecuencia surgen candidatos cuyos programas se redactan sobre la base de “ir contra el establishment”, entendido este concepto (“establishment”) como “grupo de personas que detenta el poder y su forma de ejercerlo”.

Por ello, desde algunos sectores académicos, filosóficos y científicos se están lanzando ideas para o reinventarse o aceptar el, a la larga, fatal desenlace de nuestra forma de vida. He aquí alguna de las propuestas. Curiosamente, el análisis de cada una de ellas supone, más que un cambio radical, un retorno al origen. Se parte de que el problema se halla en la degradación de la separación de poderes, en la involución producida por la concentración de poder en los Ejecutivos y en la desnaturalización de la Democracia en cuanto al poder de decisión del votante y del ciudadano. Si eso es así, más que un cambio, se trata de una vuelta a las ideas más clásicas surgidas en el origen del Constitucionalismo:

1. Otorgar más poder al votante y al ciudadano, y quitárselo a los partidos políticos. Ahora mismo, la persona electa (diputado, senador, etc.) considera que debe más su puesto al partido que le coloca en las listas que al ciudadano que le vota. Para ello, se propone la implantación de listas abiertas y no bloqueadas, de tal manera que se refuerce la conexión del votante con su representante y se debilite la relación entre el representante y el partido al que pertenece. Incluso en algunos casos, se sugiere la implantación de distritos donde se elija a un único representante, pudiendo presentarse varias personas de una misma ideología o partido para que el elector le designe directamente.
2. Incentivar la participación ciudadana directa. Potenciar los referéndums, al estilo suizo, la iniciativa legislativa popular, e incluso la implantación de preguntas directas de los ciudadanos a los miembros del Ejecutivo y a sus representantes parlamentarios, eliminando las bochornosas “sesiones de control al Gobierno” actuales (que se han convertido en una pelea de patio de colegio), de modo que los miembros de dicho Gobierno expliquen a la ciudadanía sus decisiones, o que los parlamentarios expliquen a sus electores el sentido de sus votos en las Asambleas Legislativas.
3. Implantar mecanismos de censura de los votantes hacia sus representantes. Ahora mismo se acepta la moción de censura del Parlamento al Gobierno. Se trataría de implantar una moción de censura de los votantes de una circunscripción o distrito electoral a un concreto representante, si entienden que no les está representando correctamente o no está votando en el Parlamento conforme a su programa o a sus promesas electorales.
4. Revertir el número de cargos elegidos por los partidos políticos. Su incapacidad para elegir a los miembros del Consejo General del Poder Judicial o a los del Tribunal Constitucional se ha demostrado clara y manifiesta. Hemos soportado más de cinco años con el mandato de los miembros del CGPJ caducado y más de dos años con un magistrado menos en el Constitucional. Tanto los enfrentamientos y las estrategias partidistas como la tendencia cada vez menos disimulada de nombrar a afines para ocupar esos puestos, simpatizantes y personas directamente vinculadas al Gobierno o a sus siglas, desnaturalizan la necesaria separación y la imagen de imparcialidad imprescindibles en este tipo de órganos. Igualmente, los partidos políticos se han convertido en agencias de colocación de militantes e incondicionales en empresas públicas y en cargos de lo más variopinto (desde Paradores Nacionales a Radio Televisión Española, desde las Embajadas al Centro de Investigaciones Sociológicas…). Cientos de puestos repartidos al margen de la formación, el mérito y la capacidad para impulsar una red de discípulos y adeptos. Para nombrar al CGPJ se llegó incluso a proponer un sorteo, con tal de quebrar su paralización.
5. Fomentar la educación como mecanismo para la formación de personas libres, críticas y preparadas. La Democracia sólo funciona con una ciudadanía bien formada e informada, una ciudadanía con criterio y exigente con sus responsables. De lo contrario, se enfrenta a una legión de forofos a unas siglas o a un líder que terminan votando al mismo estilo que los hinchas de fútbol apoyan a su equipo. Para abordar ese desafío, la educación se torna esencial, pero la hemos descuidado como pilar fundamental que sostiene al resto.

En definitiva, reinventarse o morir. Comenzar ya a construir el modelo de convivencia del mañana, sobre la base de reconocer los errores, erradicar los fanatismos y rescatar las ideas básicas que conformaron originalmente el sistema sobre el que hoy desarrollamos nuestras vidas.

El Parlamento Europeo aprobó el pasado 13 de marzo por 523 votos a favor, 46 en contra y 49 abstenciones la denominada “Ley de Inteligencia Artificial de la Unión Europea”. Bien es cierto que, de entrada, existe la polémica sobre si se puede afirmar con rigor que una máquina pueda tener la cualidad de la inteligencia. De la misma manera que la expresión “realidad virtual” supone una contradicción en sí misma (si es virtual, no es real), se defiende por parte de varios sectores humanistas y filosóficos que una máquina no puede ser inteligente, dado que, como artefacto programado, actúa mecánicamente conforme a su programación, sin que tenga capacidad de entender, aprender, pensar y crear, al menos no como tales verbos fueron concebidos, es decir, como habilidad del ser humano (o de otro ser vivo) autónomo e independiente. Pero, dejando a un lado el posible oxímoron de base que nace del asunto en cuestión, lo cierto es que la norma aprobada intenta dar respuesta normativa a un problema (o a una oportunidad) que no podemos ignorar.

En cualquier caso, la norma europea se enfrenta a la “inteligencia artificial” como un riesgo a controlar. Ya en 2017, el Consejo Europeo instó a «concienciarse de la urgencia de hacer frente a las nuevas tendencias, lo que comprende cuestiones como la inteligencia artificial […], garantizando al mismo tiempo un elevado nivel de protección de los datos, así como los derechos digitales y las normas éticas». En 2019 el Consejo de la Unión Europea destacó la importancia de garantizar el pleno respeto de los derechos de los ciudadanos europeos y pidió que se revisase la legislación pertinente en vigor, con vistas a garantizar su adaptación a las nuevas oportunidades y retos que plantea la IA. El reto es regular o controlar la opacidad, la complejidad, el sesgo, cierto grado de imprevisibilidad y los comportamientos parcialmente autónomos de ciertos sistemas de IA, para garantizar su compatibilidad con los derechos fundamentales y facilitar la aplicación de las normas jurídicas.

Buena parte de la norma se halla destinada a prohibir. Así, expresamente se prohíbe:

1. a) La introducción en el mercado, la puesta en servicio o la utilización de un sistema de IA que se sirva de técnicas subliminales que trasciendan la conciencia de una persona, para alterar de manera sustancial su comportamiento de un modo que provoque, o sea probable que provoque, perjuicios físicos o psicológicos a esa persona o a otra.
2. b) La introducción en el mercado, la puesta en servicio o la utilización de un sistema de IA que aproveche alguna de las vulnerabilidades de un grupo específico de personas debido a su edad o discapacidad física o mental, para alterar de manera sustancial el comportamiento de una persona que pertenezca a dicho grupo de un modo que provoque, o sea probable que provoque, perjuicios físicos o psicológicos a esa persona o a otra.
3. c) La introducción en el mercado, la puesta en servicio o la utilización de sistemas de IA por parte de las autoridades públicas o en su representación con el fin de evaluar o clasificar la fiabilidad de personas físicas durante un período determinado de tiempo, atendiendo a su conducta social o a características personales o de su personalidad conocidas o predichas, de forma que la clasificación social resultante provoque una o varias de las situaciones siguientes:

i)un trato perjudicial o desfavorable hacia determinadas personas físicas o colectivos enteros en contextos sociales que no guarden relación con los contextos donde se generaron o recabaron los datos originalmente.

ii)un trato perjudicial o desfavorable hacia determinadas personas físicas o colectivos enteros que es injustificado o desproporcionado con respecto a su comportamiento social o la gravedad de este.

1. d) El uso de sistemas de identificación biométrica remota «en tiempo real» en espacios de acceso público, salvo que dicho uso sea estrictamente necesario para alcanzar uno o varios de los objetivos siguientes:

i)la búsqueda selectiva de posibles víctimas concretas de un delito, incluidos menores desaparecidos.

ii)la prevención de una amenaza específica, importante e inminente para la vida o la seguridad de las personas físicas o de un atentado terrorista.

iii)la detección, la localización, la identificación o el enjuiciamiento de la persona que ha cometido o se sospecha que ha cometido determinados delitos.

Pero, obviamente, el problema y los retos no son europeos sino mundiales. El 30 de octubre de 2023, el presidente de los Estados Unidos Joe Biden emitió la denominada “Executive Order on Safe, Secure, and Trustworthy Artificial Intelligence”, donde se proclama que el Gobierno Federal tratará de promover principios y acciones responsables de seguridad y protección de la IA con otras naciones, para garantizar que la IA beneficie a todo el mundo en lugar de exacerbar las desigualdades, amenazar los derechos humanos y causar otros daños.

España, por su parte, dio luz verde recientemente el Real Decreto 729/2023, de 22 de agosto, por el que se aprueba el Estatuto de la Agencia Española de Supervisión de Inteligencia Artificial. Corresponde a esta Agencia llevar a cabo tareas de supervisión, asesoramiento, concienciación y formación dirigidas a entidades de derecho público y privado, para la adecuada implementación de toda la normativa nacional y europea en torno al adecuado uso y desarrollo de los sistemas de inteligencia artificial, más concretamente, de los algoritmos. Además, la Agencia desempeñará la función de inspección, comprobación, sanción y demás que le atribuya la normativa europea que le resulte de aplicación y, en especial, en materia de inteligencia artificial.

Parece evidente que nos encontramos ante un momento crucial en la historia de la Humanidad, uno de esos puntos de inflexión que determinará si las oportunidades que la nueva tecnología nos ofrece serán usadas en beneficio de la prosperidad común o se destinarán a nuevas formas de control, represión y discriminación. No es ciencia ficción. Se trata de nuestro presente y nuestro futuro.

En el año 1999 la catedrática de Derecho Constitucional Rosario Serra Cristóbal publicó su libro “La guerra de las dos cortes”, sobre las tensiones y desavenencias producidas entre el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional con ocasión de las sentencias y resoluciones dictadas por cada uno de estos órganos, que el otro interpretaba como invasiones de sus competencias, cuando no como auténticos ataques hacia su institución. Se podría escribir otro libro, bastante extenso por cierto, sobre la “guerra” entre el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y nuestro Tribunal Supremo, con ocasión de múltiples temas, desde las resoluciones sobre las “cláusulas suelo” en la defensa de los consumidores a la propia resistencia a asumir la primacía de la normativa comunitaria sobre la legislación interna de los Estados miembros.

Entre las numerosas polémicas y férreas resistencias que nuestro T.S. ha protagonizado frente al órgano jurisdiccional de la U.E., está la referida a los empleados públicos temporales en situación de abuso de la contratación temporal. Han sido muchos años de batalla judicial en los que nuestro máximo intérprete de la ley iba por un lado y la jurisprudencia comunitaria por otro bien distinto, y han tenido que dictarse reiteradas sentencias por parte del T.J.U.E. para que nuestro Tribunal Supremo haya ido reculando poco a poco. Primero, en todo lo relativo a la equiparación de derechos entre interinos y funcionarios de carrera (como, por ejemplo, el derecho la carrera profesional). Luego, en la propia negativa a aceptar la existencia del abuso de la contratación temporal como realidad contraria al Derecho en vigor. Y, por último, una vez se ha aceptado con años de retraso que el abuso en la contratación temporal realizado desde las Administraciones Públicas supone una conducta ilegal, nos queda la cuestión de qué sanción o compensación deben recibir los millones de interinos y eventuales que, en abuso o en fraude de contratación temporal, han pasado años y hasta décadas en precariedad laboral.

Dando otra vuelta más de tuerca al despropósito, además de la resistencia judicial a asumir la jurisprudencia del T.J.U.E., hemos asistido a una grave inoperancia, por no usar otros términos, por parte de nuestro Legislador y nuestro Ejecutivo central, los cuales dictaron primero el Real Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público y, posteriormente, la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público. Desde muchos sectores académicos y jurídicos se advirtió de que dichas normas no suponían una correcta transposición de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, que no contemplaba ninguna sanción o compensación para el colectivo de trabajadores afectados y que los procesos selectivos, tal y como estaban configurados, no respondían a las exigencias de las normas comunitarias.

Pero no se nos hizo ningún caso. Siguieron adelante y ahora el problema se ha acrecentado si cabe, con ocasión de la realización de una serie de procesos selectivos de consolidación que han derivado en centenares, quizá miles, de demandas judiciales, tanto de empleados públicos temporales como de opositores externos que no ocupan las plaza convocadas, generando un laberinto procesal que es el resultado de una inseguridad jurídica y de una deficiente normativa aprobada por nuestro Parlamento y nuestros Gobiernos (estatales y autonómicos). Dentro de esta estrambótica realidad, algunos sectores resultan más perjudicados que otros. En mi opinión, el peor parado, con diferencia, es el sector educativo, con unos docentes en una situación más precaria que cuando se eternizaba su temporalidad, todo ello por normas dictadas por el Gobierno central (me refiero al nefasto Real Decreto 270/2022, de 12 de abril) que, directamente, desnaturalizaban estos procesos selectivos.

Y es que se ha pretendido hacer un círculo cuadrado con tales procesos selectivos, configurándolos a la vez como procesos libres y abiertos y como procesos especialmente configurados para la consolidación de los empleados públicos temporales. Parafraseando el célebre razonamiento de la sentencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos en el caso Marbury contra Madison del año 1803, hay sólo dos alternativas demasiado claras para ser discutidas: o los procesos selectivos de la Ley 20/2021 se configuran como un mecanismo excepcional y extraordinario para compensar y terminar con el abuso de la contratación temporal en los términos de la normativa y jurisprudencia de la Unión Europea, o dichos procesos selectivos responden a los criterios ordinarios y habituales de cualquier proceso selectivo de las Administraciones. Entre ambas alternativas no hay términos medios: o como procesos selectivos extraordinarios y excepcionales se prima suficientemente a los trabajadores públicos temporales en situación de abuso de la temporalidad en los términos establecidos en la jurisprudencia del T.J.U.E., sin que exista una igualdad real entre los candidatos que opten a las plazas en situación de abuso de la temporalidad con otros externos o, por el contrario, todos los participantes en esos procesos selectivos deben encontrarse en las mismas condiciones. Si es cierta la primera alternativa, entonces se estará dando cumplimiento a la normativa y jurisprudencia de la Unión Europea en esta materia. Si, en cambio, es cierta la segunda, entonces la Ley 20/2021 supone un absurdo intento de terminar con el problema del abuso de la contratación temporal, y las llamadas en el preámbulo y el articulado a la Directiva 1999/70 CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, serán papel mojado.

Tras este panorama, el pasado 22 de febrero el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha tenido que repetir alguno de sus pronunciamientos y recalcar otros, para sacar los colores a los Poderes Públicos españoles. Esta sentencia resuelve una cuestión prejudicial presentada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Si bien esta consulta se halla vinculada a los trabajadores temporales con un vínculo laboral, algunas de sus conclusiones son perfectamente aplicables a los empleados públicos temporales con vínculo administrativo. Para estos últimos, existen más cuestiones judiciales pendientes de resolver.

Las principales conclusiones de la sentencia, a mi juicio, son:

1. a) La figura denominada “indefinido no fijo” no es más que otro trabajador temporal afectado por la Directiva 1999/70/CE del Consejo, así como por el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada que se incluye en la citada norma comunitaria. La Sala de lo Social del Tribunal Supremo español había dictaminado y reiterado que la solución a aplicar a los trabajadores de vínculo laboral en situación de abuso de la temporalidad era considerarlos como “indefinidos no fijos”, hasta la espera del proceso selectivo que finalmente cubra dicha plaza. Es decir, que la gran conclusión a la que llegaban los Magistrados de nuestro Tribunal Supremo era que la sanción a la Administración, así como la compensación al trabajador, por los años (o décadas) de abuso en la contratación temporal, era perpetuar esa temporalidad más tiempo. Es obvio y manifiesto que la solución dada por nuestro Supremo no es tal, y que sigue contraviniendo la normativa y la jurisprudencia del TJUE.
2. b) Concluye la sentencia que vulnera la normativa de la Unión Europea (Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada que figura en el anexo de la Directiva 1999/70) una normativa nacional que establezca el pago de una indemnización tasada igual a veinte días de salario por cada año trabajado, con el límite de una anualidad, a todo trabajador cuyo empleador haya recurrido a una utilización abusiva de contratos indefinidos no fijos prorrogados sucesivamente, cuando el abono de dicha indemnización por extinción de contrato es independiente de cualquier consideración relativa al carácter legítimo o abusivo de la utilización de dichos contratos. Esa indemnización es la que prevé la ley 20/2021 en caso de que el empleado público temporal no supere los procesos selectivos de consolidación. Y la conclusión es que esa previsión normativa vulnera el Derecho de la Unión.
3. c) También concluye la sentencia que vulnera la normativa de la Unión Europea (Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada que figura en el anexo de la Directiva 1999/70) una normativa nacional que establezca la convocatoria de procesos de consolidación del empleo temporal mediante convocatorias públicas para la cobertura de las plazas ocupadas por trabajadores temporales, entre ellos los trabajadores indefinidos no fijos, cuando dicha convocatoria es independiente de cualquier consideración relativa al carácter abusivo de la utilización de tales contratos de duración determinada. Esos procesos selectivos contrarios a la normativa europea son muchos de los que se están desarrollando ahora mismo bajo la cobertura legal de la ley 20/2021.
4. d) Para finalizar, la sentencia concluye asimismo que, a falta de medidas adecuadas en el Derecho nacional para prevenir y, en su caso, sancionar o compensar, los abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos temporales con arreglo a la normativa de la Unión Europea (Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada que figura en el anexo de la Directiva 1999/70), la conversión de esos contratos temporales en contratos fijos puede constituir tal medida compensatoria. Corresponde, en su caso, al tribunal nacional modificar la jurisprudencia nacional consolidada si esta se basa en una interpretación de las disposiciones nacionales, incluso constitucionales, incompatible con los objetivos de la Directiva 1999/70.

Está por ver qué ocurre ahora, si España va a seguir haciendo oídos sordos a lo que nos reclaman desde la Unión Europea o si nuestro Tribunal Supremo y nuestros Tribunales Superiores de Justicia de las CC.AA. empiezan a rendirse a la evidencia. O cumplen con esta jurisprudencia o incumplen el artículo 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece que los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Si optan por la segunda opción, conforme a la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional, podrían estar vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva de miles de demandantes que reclaman su aplicación, dado que, como ya se ha reiterado en varias sentencias, (por ejemplo la STC 232/2015 o la 31/2019), al Tribunal Constitucional le corresponde «velar por el respeto del principio de primacía del Derecho de la Unión cuando exista una interpretación auténtica efectuada por el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea» y el desconocimiento y preterición de una norma de Derecho de la Unión, tal y como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia, puede suponer una selección irrazonable y arbitraria de una norma aplicable al proceso, lo cual puede dar lugar a una vulneración del derecho a la tutela judicial.