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La gestación subrogada: problemas e ilegalidades
Es relativamente habitual que existan diferentes criterios entre todos los Estados del planeta sobre qué es ilegal o delictivo y qué no. De la misma manera que se habla de un “turismo de la salud” en relación a quienes se trasladan de un país a otro en busca de operaciones médicas o tratamientos sanitarios no permitidos o inexistentes en sus naciones de origen, también es posible referirse a un tipo de movimientos de personas que buscan fuera de su patria realizar determinadas actuaciones que no están autorizadas en su lugar de residencia. Sucede, por ejemplo, con el aborto y también ha tenido lugar durante la época de las restricciones más duras de la pandemia. La denominada “gestación subrogada” es legal en muchos destinos. Entre los países que más la practican y consideran ajustada a Derecho figuran Estados Unidos, Rusia, Ucrania, Thailandia o India. El principal problema surge cuando, a posteriori, se pretende que la conducta permitida en algunas naciones produzca efectos jurídicos y sea reconocida en otros territorios y sociedades que la prohíben o la consideran contraria a Derecho.
Nuestro Tribunal Supremo ha dictado recientemente una sentencia sobre la gestación subrogada, pero no es su primera resolución al respecto. En la sentencia de Pleno 835/2013, de 6 de febrero, y en el posterior auto de 2 de febrero de 2015 que desestimó la solicitud de nulidad de dicha sentencia, se afirmó que la pretensión de reconocer la filiación determinada por una autoridad extranjera como consecuencia de un contrato de gestación por sustitución es contraria (manifiestamente contraria, se recalcó) al orden público español. Esta manifiesta contrariedad no deriva solamente de que el artículo 10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida establezca la nulidad de pleno derecho de estos contratos, y que la filiación materna del niño nacido por gestación por sustitución será determinada por el parto. Deriva también de que el contrato de gestación por sustitución vulnera gravemente los Derechos Fundamentales reconocidos en nuestra Constitución y en los convenios internacionales sobre Derechos Humanos de los que España es parte.
El artículo 35 de la Convención sobre los Derechos del Niño, del que España es asimismo parte, establece: “Los Estados partes tomarán todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir el secuestro, la venta o la trata de niños para cualquier fin o en cualquier forma”. La prohibición de la venta de niños aparece enunciada en el artículo 1 del Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, firmada y ratificada por España. En el artículo 2 a) del Protocolo Facultativo se define la venta de niños como “todo acto o transacción en virtud del cual un niño es transferido por una persona o grupo de personas a otra a cambio de remuneración o de cualquier otra retribución”.
En la argumentación del Alto Tribunal se puede leer que “tanto la madre gestante como el niño a gestar son tratados como meros objetos, no como personas dotadas de la dignidad propia de su condición de seres humanos y de los derechos fundamentales inherentes a esa dignidad. La madre gestante se obliga desde el principio a entregar al niño que va a gestar y renuncia antes del parto, incluso antes de la concepción, a cualquier derecho derivado de su maternidad”. También se considera que se obliga a la gestante a someterse a tratamientos médicos que ponen en riesgo su salud y que entrañan riesgos adicionales a las gestaciones resultantes de una relación sexual (tantas transferencias embrionarias como sean necesarias).
Pero la sentencia analiza igualmente la necesidad de amparar a un menor que es también víctima de la anterior ilegalidad. Pese a la nulidad del contrato por el que se pacta la “gestación subrogada”, lo cierto es que el niño o la niña nacido en el extranjero, fruto de esa gestación por sustitución, entra sin problemas en España y acaba integrado en un determinado núcleo familiar durante un tiempo prolongado. La solución a adoptar debe tener en cuenta la protección de ese ser en situación de vulnerabilidad. En estos casos, se opta por la protección de esos vínculos familiares, de acuerdo con la jurisprudencia del mismo Tribunal Supremo y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que ha reconocido la existencia de una vida familiar de facto, incluso en ausencia de lazos biológicos o de un lazo jurídicamente reconocido, siempre que existan determinados nexos personales afectivos y los mismos tengan una duración relevante.
Por todo ello, cuando quien solicita el reconocimiento de la relación de filiación es la mujer que pretende ser madre sin tener esa condición biológicamente, la vía por la que debe obtenerse la determinación de la filiación es la de la adopción. El Dictamen del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 10 de abril de 2019 acepta como uno de los mecanismos para satisfacer el interés superior del menor en estos casos “la adopción por parte de la madre comitente […] en la medida en que el procedimiento establecido por la legislación nacional garantice que pueda aplicarse con prontitud y eficacia, de conformidad con el interés superior del niño”.
El Estado Constitucional pospandemia: ¿Crisis o fortalecimiento?
Los días 24 y 25 de marzo se celebró en Madrid el XIX Congreso de la Asociación de Constitucionalistas de España, bajo el ilustrativo título “El Estado Constitucional pospandemia: ¿Crisis o fortalecimiento?”. Profesores de la disciplina en diversas universidades nos reunimos para debatir y compartir impresiones sobre lo ocurrido durante estos más de dos años en los que el Covid-19 ha protagonizado la actualidad política y jurídica en España y en el mundo. Es evidente que un cataclismo sanitario de tal envergadura ha supuesto una dura prueba para la salud y la economía de los países pero, desde un estricto punto de vista jurídico, los derechos, garantías y principios constitucionales también se han visto sometidos a una dura prueba, resultando necesario, ahora que parece ya vislumbrarse la recta final de esta pesadilla, llevar a cabo un análisis para aprender de los errores, corregirlos y no volver a repetirlos.
Dicho análisis se ha centrado en varios aspectos. Por un lado, el tiempo transcurrido bajo la vigencia de alguno de los estados de alarma declarados y el transcurrido fuera de esa situación excepcional. Por otro, el desarrollado bajo la existencia de un “mando único” centralizado y el desarrollado bajo el principio de “co-gobernanza” entre el Estado y las Comunidades Autónomas. Por último, su afectación a los derechos y libertades de los ciudadanos y, también, a las instituciones democráticas. De una forma muy resumida las valoraciones, a mi juicio, deben ser las siguientes:
1.- Carencia de una normativa efectiva para aplicar a un fenómeno como el vivido: Ha resultado obvio que ni la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, ni la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública (las dos grandes normas aplicadas) estaban preparadas para dar una respuesta eficaz al problema. Por ello, si bien muchas voces evidenciaron un tono general de comprensión y benevolencia ante algunos errores cometidos durante los primeros meses de la pandemia, se alzó una crítica generalizada ante la falta de propuestas de reforma legislativas, bien para modificar los anteriores textos normativos mencionados o bien para legislar una nueva ley que contemplara los escenarios a los que nos teníamos que enfrentar. Parece que, si en el futuro, tuviésemos que afrontar de nuevo (esperemos que no) una situación similar, el deseo de nuestros cargos y representantes públicos es que volvamos a usar esta misma normativa que se ha mostrado claramente insuficiente, inapropiada y ambigua.
2.- La inadecuada afectación de derechos y libertades aplicando la legalidad ordinaria: Si constituyó un problema el nivel de restricciones a los derechos y libertades dentro de la vigencia de un estado de alarma, fue ya escandalosa la pretensión de continuar con medidas similares aplicando la legislación ordinaria. La teoría constitucional establecía un derecho excepcional que amparaba las restricciones, limitaciones o suspensiones de derechos y libertades por la vía de las declaraciones de los estados de alarma, excepción y sitio, mientras que, fuera de esa cobertura jurídica, la aplicación de las leyes y normas generales y ordinarias (las aplicables cuando no se padece una situación excepcional) sólo permitían dichas restricciones por razones sanitarias cuando se aplicaban sobre personas o grupos identificados e individualizados, no de forma genérica y abstracta sobre toda la población. Cuando cesaron los estados de alarma, se continuó con esas restricciones sobre el conjunto de la ciudadanía, generando la absurda situación de que sin dicho estado de alarma también se podían imponer las citadas medidas restrictivas, obviando por completo la normativa que establecía un régimen para los estados excepcionales y otro diferente en ausencia de los mismos.
3.- Centralización y mando único o descentralización y co-gobernanza. El círculo cuadrado: La Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio se promulgó antes del surgimiento de la mayoría de nuestras Comunidades Autónomas, razón por la que se redactó sobre la base de un mando único centralizado, contemplando la opción de una delegación del Gobierno estatal al Presidente de una CC.AA. cuando el origen o causa generados por el estado de alarma se circunscribiera exclusivamente al territorio de la Comunidad. La posterior situación, en virtud de la cual la competencia sobre Sanidad está transferida a las diferentes autonomías, no se contempló en la Ley del año 1981. Se daba la paradoja de que, durante el primer estado de alarma, se criticó la relegación de las Comunidades Autónomas mientras que, durante el último, el objeto de crítica se centró en que cada autonomía fuese por su lado, al margen de una estrategia común ante un problema global. Así pues, se reprobaba una cosa y la contraria, sin pararse a pensar ni idear una solución eficaz para este tipo de dilemas.
4.- Los tribunales ordinarios, como órganos decisores de las medidas a implantar: Muy criticada fue la modificación que en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, efectuó la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia. Y lo fue en un doble sentido: tanto por el hecho de que se pretendiera admitir la adopción de medidas restrictivas o limitativas de derechos de forma genérica para toda la población (al margen de la normativa sobre los estados de alarma, excepción y sitio) como por el hecho de que otorgase a los Tribunales Superiores de Justicia la opción de avalar o no tales medidas. Eso, además de un caos de resoluciones contradictorias e incomprensibles para la población, colocó al Poder Judicial como órgano de “cuasi-gobierno”. Incluso las decisiones que avalaban las medidas propuestas por los Ejecutivos se quejaban de lo inapropiado de la legislación a aplicar.
5.- Las fuentes del Derecho como víctimas de la pandemia: Muy significativo ha resultado el hecho de obviar por completo siglos de doctrina y jurisprudencia sobre los procedimientos, límites y funciones de nuestras diferentes normas jurídicas para dar paso a un punto en el que la mera resolución de un Consejero autonómico decidía sobre los derechos y libertades de la ciudadanía. Especialmente asombroso ha sido que documentos meramente publicados en las páginas webs de algunas Consejerías, sin pasar por los Boletines Oficiales ni ser siquiera normas jurídicas, terminaban afectando a la esfera de derechos ciudadanos. Otra completa incógnita ha radicado en la naturaleza jurídica del plan de vacunación, nunca publicado y sobre el que se pretendía asentar toda la esperanza de solución a la pandemia. Por no hablar del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, órgano cuya definición todavía a día de hoy resulta una incógnita y en el que permanece el debate sobre el carácter vinculante o no de sus decisiones. Y, pese a ello, ha sido el protagonista de esta auténtica película de terror.
Vaya por delante que no se ha dudado sobre la necesidad o conveniencia de alguna de las medidas adoptadas, como el confinamiento domiciliario, los toques de queda o la vacunación, entre otras. Tampoco se ha pretendido cerrar el paso a opciones que, desde un punto de vista científico o lógico, pudieran resultar apropiadas para solucionar un problema de semejante envergadura. Lo que se ha tratado es de dotar a la adopción de dichas medidas de un amparo normativo generador de cierta seguridad jurídica, de regular mejor quién las adoptaba, a través de qué procedimientos, sobre la base de qué presupuestos de hecho y para afectar a qué concretos ámbitos o derechos. En definitiva, de aprender de los errores para evitar su nueva comisión de cara al futuro. Sin embargo, existe la sospecha cierta de que se va a optar por usar la técnica de “correr un tupido velo” y procurar olvidar cuanto antes lo ocurrido. Y, desde luego, esa no es la solución.