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¿De qué se habla cuando se habla de “tránsfuga”?
A raíz de la moción de censura presentada en la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, cuyos efectos trascendieron a otros territorios autonómicos y a la estabilidad de algunos partidos políticos a nivel nacional, se ha vuelto a hablar del concepto de “tránsfuga”. Quizá lo más curioso haya sido la utilización de dicho término para referirse tanto a quienes, para defender la moción de censura, abandonaban el Gobierno de coalición murciano como a los que finalmente apoyaron al Ejecutivo, frustrando así la operación. Sabido es que en las pugnas dialécticas entre adversarios se recurre a los descalificativos con ligereza y que estos terminan por volverse como un bumerán contra aquellos que los profieren. Por ello, resulta conveniente reflexionar una vez más sobre qué se entiende por “tránsfuga” para clarificar el significado de dicha palabra.
El 7 de julio de 1998 se firmó por la mayor parte de las formaciones políticas existentes el denominado “Acuerdo sobre un código de conducta política en relación con el transfuguismo en las Corporaciones Locales”. Tal documento definía a los tránsfugas en la Administración Local como “los concejales que abandonen los partidos o agrupaciones en cuyas candidaturas resultaron elegidos”. Sin embargo, aquel pacto evolucionó y el 23 de mayo de 2006 se firmó otro en el que se ampliaba notablemente el concepto de transfuguismo por medio del siguiente tenor literal: “A los efectos del presente Acuerdo, se entiende por tránsfugas a los representantes locales que, traicionando a sus compañeros de lista y/o de grupo -manteniendo estos últimos su lealtad con la formación política que los presentó en las correspondientes elecciones locales-, o apartándose individualmente o en grupo del criterio fijado por los órganos competentes de las formaciones políticas que los han presentado, o habiendo sido expulsados de estas, pactan con otras fuerzas para cambiar o mantener la mayoría gobernante en una entidad local, o bien dificultan o hacen imposible a dicha mayoría el gobierno de la entidad”.
Estos acuerdos, en cualquier caso, no son normas jurídicas ni se tramitaron como una ley u otro tipo de disposición normativa. Sus efectos, pues, se circunscribían exclusivamente al ámbito político. Distinta es la visión que del concepto “tránsfuga” tienen las leyes. Así, por ejemplo, en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 2/2011, de 28 de enero, por la que se modifica la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, se habla del transfuguismo como una “anomalía que ha incidido negativamente en el sistema democrático y representativo y que se ha conocido como transfuguismo”, refiriéndose a la misma como “la práctica de personas electas en sus candidaturas que abandonan su grupo y modifican las mayorías de gobierno”.
Para entender este fenómeno desde un punto de vista jurídico, es preciso analizar lo que dice la Jurisprudencia. Nuestro Tribunal Constitucional ha negado sistemáticamente que, con las actuales normas, el partido político como tal pueda autoproclamarse receptor de la legitimidad de los votantes. Muy ilustrativa es su sentencia 10/1983, en la que se habla de la ilegitimidad constitucional de la pretendida conexión entre expulsión del partido y pérdida del cargo público, y todo ello por no ser viable que las decisiones de una asociación puedan romper el vínculo existente entre representantes y representados. En la sentencia se dice literalmente: “Al otorgar al partido la facultad de privar al representante de su condición cuando lo expulsa de su propio seno (…) el precepto infringe, de manera absolutamente frontal, el derecho de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos a través de representantes”.
Una de las medidas contra el transfuguismo hace referencia a la creación de un grupo denominado de los “no adscritos” que, según el artículo 73.3 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, está destinado a “aquellos que no se integren en el grupo político que constituya la formación electoral por la que fueron elegidos o que abandonen su grupo de procedencia”. En Canarias se produce una peculiaridad y es que, tanto nuestra Ley 7/2015, de 1 de abril, de Municipios, como nuestra Ley 8/2015, de 1 de abril, de Cabildos Insulares, amplían los supuestos en los que los concejales o consejeros deben pasar al grupo de los “no adscritos” a los que sean expulsados de sus formaciones políticas, yendo más allá de lo establecido en la Ley Básica Estatal (que también es de obligado cumplimiento para las Comunidades Autónomas), restringiendo así sus derechos económicos y de participación, al establecer que no será de aplicación a los miembros no adscritos la situación de dedicación exclusiva o parcial, como tampoco pueden ser designados para el desempeño de cargos o puestos directivos en las entidades públicas o privadas dependientes de la corporación, existiendo por ello dudas jurídicas sobre la plena validez de esta regulación más restrictiva, en contraposición a la Legislación Básica Estatal de aplicación y a la propia Constitución.
Más allá de los reproches morales, éticos y políticos asociados al fenómeno del transfuguismo, resulta imprescindible analizar un elemento crucial: si la representación y la legitimidad popular del acta de concejal, diputado o senador descansa sobre la persona o descansa sobre el partido político. En función de la opción elegida, el análisis tomará un camino u otro. Además, se trata de dos formas de entender la representación política incompatibles entre sí. El partido político pretende que sus miembros sean dóciles y obedientes a la hora de votar en los plenos de las instituciones políticas, sin que su postura personal sobre el asunto objeto de votación pueda tener incidencia alguna. Sin embargo, quienes ocupan los escaños consideran que son ellos, y no ninguna organización política, los que reciben el apoyo popular, consagrándose la prohibición de un mandato imperativo que les imponga el sentido de su voto. Actualmente conviven ambas posturas antagónicas y esa convivencia imposible produce las fricciones que hemos presenciado en las últimas semanas. Lo cierto es que, cuando este asunto tan peliagudo se pone encima de la mesa, no es habitual mantener una postura clara y uniforme, pues la percepción de que quien traiciona al electorado con sus decisiones es el propio concejal o, por contra, es el partido al que pertenece, genera opiniones para todos los gustos. Lo que resulta incuestionable es que el actual sistema electoral padece una grave contradicción, habida cuenta que tanto la persona física como la formación política se atribuyen simultáneamente la representatividad popular. No hallamos, por tanto, ante otra importantísima reforma pendiente que nadie tiene intención de abordar para darle una solución definitiva.
Balance jurídico de un año de pandemia
El mundo del Derecho también ha sufrido la lacra del coronavirus. Los perniciosos efectos de esta pandemia han afectado a los juzgados y tribunales y al normal funcionamiento de muchas instituciones. Han perjudicado el libre ejercicio de los derechos de los ciudadanos y han erosionado más aún alguno de los cimientos de nuestro sistema de gobierno. Hace un año iniciamos una lucha contra un virus sin la preparación ni las herramientas adecuadas. La ley que regula los estados alarma, excepción y sitio se demostró insuficiente y caduca. La Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, evidenció un contenido ambiguo e incierto. Otros sectores del ordenamiento jurídico, como nuestras normas electorales, constataron asimismo carencias ante el reto de combinar la celebración de elecciones con una situación tan anómala y peligrosa como la que ha impuesto el SARS-CoV-2.
A mi juicio, durante todo este tiempo demasiadas autoridades han forzado al máximo sus habilitaciones y facultades (hasta, en algunos casos, quebrantarlas), amparándose en el argumento de que estaban tomando las medidas necesarias para enfrentarse al citado virus, en la línea del viejo aforismo “el fin justifica los medios”. Ante esta realidad, un gran número de expertos hemos criticado la falta de cobertura legal para adoptar determinadas decisiones, así como la vulneración de reglas esenciales dentro de un Estado constitucional. Sin embargo, apenas hemos encontrado comprensión hacia nuestras posturas y argumentaciones, insistiéndonos en que lo primero era ganar la batalla a la enfermedad y relegando las cuestiones jurídicas y legales a un segundo, tercer o cuarto plano.
Se ha pretendido establecer una pugna entre Ciencia y Derecho esgrimiendo que, cuando una medida era la adecuada desde el punto de vista científico, no cabía que el ámbito jurídico se alzase como un impedimento para su puesta en práctica. Hemos oído a varios cargos públicos defender vivamente la irrelevancia de ponerse a discutir acerca de si una concreta medida debía establecerse a través de una ley u otro tipo de resolución, o si se tenía que dictar o no por un órgano competente, o si la limitación de derechos contaba o no con suficiente cobertura jurídica. Al parecer, todas ellas eran cuestiones inoportunas, impertinentes e improcedentes, ya que la prioridad era acabar con la amenaza del Covid-19.
Al afrontar por primera vez un reto de estas características, es posible que debamos ser benevolentes y comprensivos con los errores y las deficiencias soportadas durante estos últimos doce meses. Pero, incluso partiendo de tal hipótesis, convendría llevar a cabo una reflexión encaminada a ser conscientes de los problemas y evitarlos el día de mañana. Confiemos en que, cuando todo esto acabe, no volvamos a sufrir una experiencia similar pero, de ser así, al menos que no nos coja nuevamente sin la preparación ni las herramientas adecuadas. Necesitamos reformar algunas de nuestras normas y estar prevenidos de mejor manera. De lo contrario, mucho me temo que en el futuro tropezaremos de nuevo con las mismas piedras en el futuro.
A mi juicio, los grandes problemas jurídicos que debemos abordar son los siguientes:
1.- La inseguridad jurídica: Hemos soportado unos niveles de inseguridad jurídica intolerables. Muchas de las medidas impuestas recaían sobre nosotros con la incertidumbre sobre su legalidad y, lo que es peor, se anulaban o se ratificaban por la Justicia en función de en qué Tribunales caían los recursos de los ciudadanos que se decidían a recurrir.
Por poner algunos ejemplos: El Tribunal Superior de Justicia de Navarra anuló la prohibición de fumar en las terrazas de los bares acordada por el Gobierno Foral, mientras que en el resto del país se imponía esa medida; el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco estimó la petición de las asociaciones de hostelería de dicha Comunidad para suspender cautelarmente el cierre del sector, mientras en que en otras autonomías se confirmaban tales clausuras; el Tribunal Superior de Justicia de Madrid revocó el confinamiento perimetral de la capital y de otros nueve municipios de la comunidad mientras esa misma decisión se imponía en otros lugares; numerosos Juzgados y Audiencias Provinciales anularon condenas penales por el incumplimiento de las decisiones acordadas para el estado de alarma, mientras otras muchas eran cumplidas y acatadas; las Elecciones gallegas y vascas se desconvocaron sin problema, mientras que en los comicios catalanes la misma opción se rechazó por el máximo órgano judicial de esa Comunidad. Este galimatías judicial, unido a la sensación de incertidumbre e inseguridad jurídica de la ciudadanía, no puede volver a repetirse.
2.- La afectación de los Derechos Fundamentales y las Libertades Públicas de los ciudadanos: Se afirma con rotundidad que en un estado de alarma no se pueden suspender Derechos Fundamentales. A lo sumo, limitar algunos de ellos dentro de las habilitaciones que establece la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio. Pero, al mismo tiempo, se reconoce que las medidas que sanitariamente era necesario implantar exigían mandatos que terminaban por difuminar o desterrar esa frontera entre la suspensión de derechos y su limitación. Se podía limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos. Era posible intervenir y ocupar transitoriamente industrias, fábricas, talleres, explotaciones o locales de cualquier naturaleza, con excepción de domicilios privados. Estaba contemplada en la ley la limitación o el racionamiento del uso de servicios o el consumo de artículos de primera necesidad. Sin embargo, sobre cerrar colegios, impedir las visitas en los domicilios particulares, prohibir la apertura de negocios y el ejercicio de las profesiones, o afectar a las prácticas de culto religioso, nada estaba previsto. Asistimos a situaciones como la prohibición de manifestaciones y su autorización como si ambas decisiones antagónicas fuesen posibles jurídicamente (por más que, desde la decisión individual de cada uno, la lógica y la prudencia evidenciaran cuál debía ser la opción correcta). Este clima de vacilación sobre un aspecto tan esencial debería evitarse también en el futuro.
3.- Sobre nuestro Estado Autonómico: En el primer estado de alarma de marzo de 2020 se criticó vivamente que las decisiones y la autoridad se centralizase en el Gobierno del Estado. Sin embargo, en el estado de alarma de octubre que se prolongará hasta el próximo mes de mayo, ante la delegación de la autoridad en las diecisiete Presidencias autonómicas y los dos Presidentes de las ciudades autónomas, se critica justo lo contrario y se censura la existencia de multitud de planes de vacunación y la dispersión de medidas contradictorias entre las Comunidades Autónomas. Por lo tanto, o una cosa o la otra. El artículo séptimo de la Ley Orgánica 4/1981 establece que la delegación en el Presidente autonómico será posible “cuando la declaración [se refiere a la declaración del estado de alarma] afecte exclusivamente a todo o parte del territorio de una Comunidad”. Es evidente que no era el caso. Procede que reflexionemos sobre nuestro modelo territorial y la compleja y laberíntica distribución de competencias que conlleva.
4.- La evolución hacia un modelo presidencialista: Nuestro sistema parlamentario es cada vez menos parlamentario y más presidencialista. Su centro de gravedad se ha trasladado de los Parlamentos a los Gobiernos. Lo normales es legislar a base de Decretos Leyes. Acudir a la Cámara legislativa para rendir cuentas o solicitar autorizaciones (como en el primer estado de alarma, que cada quince días necesitaba el aval de la Asamblea para su prórroga) se considera un fastidioso engorro. Los diputados y senadores asumen al alza su función de mecánicos y obedientes ejecutores de las órdenes que provienen de los aparatos de dirección de los partidos. El debate parlamentario se ha tornado en una zafia y grotesca pugna dialéctica de reproches, pullas, “zascas”, descalificaciones y acusaciones, relegando cualquier tipo de análisis o reflexión que trascienda los intereses de partido. Y en pandemia se ha acrecentado esta evolución. Conviene que meditemos sobre si es el modelo de gobierno que deseamos.
5.- Administración de Justicia paralizada: De la misma manera que no se entendería que en pandemia se cerraran los hospitales o que el Gobierno y el Parlamento paralizase su actividad, nuestra Administración de Justicia, pilar y cimiento del Estado de Derecho, tampoco debería detener su imprescindible función de controlar y garantizar la aplicación de nuestras leyes. Así ocurrió en el primer estado de alarma, agonizando aún más la ya de por sí situación de atasco judicial que soportan nuestros juzgados y tribunales. A la falta de órganos judiciales y a la precariedad de sus recursos humanos y materiales, se sumaron unos meses en los que la suspensión de los juicios y la ralentización de su maquinaria terminó por asestar un golpe de gracia a una Administración de Justicia que lleva décadas olvidada y relegada en los presupuestos, la inversión y la adopción de medidas para apuntalar su independencia y la separación de poderes. También aquí procede una profunda reflexión.
Apartado especial merece nuestro lento Tribunal Constitucional. El mismo tribunal que lleva más de una década para dictar sentencia sobre la reforma de la Ley del Aborto del año 2010 sigue sin pronunciarse sobre las impugnaciones al primer estado de alarma. Para cumplir con la función constitucional que tiene encomendada, debería observar unos tiempos de respuesta más acordes con las necesidades de la sociedad a la que sirve. En otros países así sucede. No entiendo por qué en España no se puede.
Sobre la regulación del consentimiento y la libertad sexual
El Pleno del Consejo General del Poder Judicial ha aprobado por unanimidad de sus veintiún miembros el informe al anteproyecto de Ley Orgánica de Garantía Integral de la Libertad Sexual. Dicho informe fue redactado por Doña Roser Bach, magistrada de la Sección de Apelación Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Don Juan Manuel Fernández, magistrado de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra y Doña Pilar Sepúlveda, abogada y fundadora de la Asociación de Mujeres Víctimas de Agresiones Sexuales, y en su contenido se cuestionan los aspectos clave del anteproyecto, como la definición del consentimiento o la desaparición del delito de abuso sexual.
Sobre la definición del consentimiento, el CGPJ señala que, en materia de delitos contra la libertad sexual, el Código Penal vigente ya se asienta sobre la idea de consentimiento y considera punible todo acto de carácter sexual realizado sin el libre consentimiento del sujeto pasivo, bien porque no exista tal consentimiento o bien porque se trate de un consentimiento viciado. Por ello, considera innecesaria la definición que el anteproyecto introduce, según la cual “se entenderá que no existe consentimiento cuando la víctima no haya manifestado libremente por actos exteriores, concluyentes e inequívocos conforme a las circunstancias concurrentes, su voluntad expresa de participar en el acto”.
Según el dictamen, la cuestión sobre el consentimiento no es conceptual (qué debe entenderse por consentimiento) sino probatoria (cuándo existe o no consentimiento) y las eventuales dificultades procesales de acreditar la ausencia de consentimiento no pueden trasladarse al ámbito de la regulación del delito mediante la incorporación de una definición normativa de un elemento típico. Esa definición determina un aparente desplazamiento de la carga probatoria, pues parece configurar un elemento negativo del tipo, cuyas distintas notas características (manifestación libre, actos exteriores, concluyentes e inequívocos y voluntad expresa de participar en el acto) deberían ser probadas por la defensa para excluir la tipicidad. De esta forma, se estarían alterando de modo sustancial las normas sobre la carga de la prueba en el proceso penal, con riesgo de afectación del principio de presunción de inocencia.
Sobre la absorción del delito de abusos sexuales en el de agresión sexual, la posición del Consejo General del Poder Judicial es igualmente crítica. Actualmente, la principal distinción entre el delito de abuso sexual y el delito de agresión sexual es que en este último la voluntad del autor se impone por la fuerza. Es decir, la diferencia entre los tipos de abuso sexual y los más graves de agresión sexual no consiste en la concurrencia de acceso carnal, sino en la utilización de violencia o intimidación. Así, con la vigente redacción de nuestras normas penales, se considera abuso sexual “el que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona”, mientras que será agresión “el que atentare contra la libertad sexual de otra persona utilizando violencia o intimidación”.
Al unificar en un solo delito los dos actuales se elimina cualquier valoración a los medios por los que se ha cometido tal delito, lo que choca con el principio de proporcionalidad en una doble dirección. Por un lado, puede tener un efecto de desprotección de las víctimas, pues para el autor del delito no tendrá mayores consecuencias emplear un medio comisivo más lesivo que otro de intensidad menor. Pero también se incurre en el riesgo de castigar con gran severidad conductas que presentan un menor grado de lesividad.
El único aspecto donde ha existido alguna discrepancia entre los componentes del CGPJ ha sido en el de la necesidad de creación de órganos judiciales especializados para este tipo de delitos. El Pleno de este órgano constitucional ha respaldado la postura expresada en la propuesta de informe por los vocales Roser Bach y Juan Manuel Fernández, que no la consideraban justificada, al entender que las razones que sustentan la especialización jurisdiccional se disipan en una materia como ésta que, dada su transversalidad, se proyecta sobre distintos ámbitos normativos y esferas de actuación jurisdiccional diferentes. Sin embargo, la vocal Pilar Sepúlveda sí consideraba justificada la especialización.
La delegada del Gobierno contra la Violencia de Género ha tachado de «regresivo» este informe del Consejo General del Poder Judicial y ha anunciado que el Ministerio de Igualdad seguirá adelante con el texto de la ley, que consideran acorde con la normativa internacional. No obstante, el Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011, dice al respecto que el consentimiento debe prestarse voluntariamente, como manifestación del libre arbitrio de la persona considerado en el contexto de las condiciones circundantes, así como que los delitos se sancionarán con independencia de la relación existente entre la víctima y el autor del mismo.