Category Archives: Destacados
Aborto y Tribunal Constitucional: una historia infame
El recurso de inconstitucionalidad presentado en 2010 por varios diputados del Partido Popular contra la regulación del aborto será recordado como una mancha vergonzante en la historia del Tribunal Constitucional. No hay razón alguna que pueda ayudar a comprender los motivos por los que durante casi trece años dicho recurso estuvo relegado sin resolverse. Cualquier explicación, en el hipotético caso de que existiera, supondría un bochorno. Por lo tanto, lo ocurrido debería llevar a la reflexión y, sobre todo, tendría que implicar la adopción de medidas para que no se volviera a repetir. Sin duda, ha de regularse de forma más rigurosa el manejo de la agenda del Tribunal Constitucional y sus tiempos de respuesta.
Así, resulta paradójico, por evitar otro calificativo más hiriente, que el TC controle a los tribunales ordinarios en lo referente al derecho a un proceso judicial sin dilaciones indebidas (reconocido como derecho fundamental en el artículo 24.2 de nuestra Constitución) y luego se permita el lujo de meter los asuntos incómodos en un cajón de manera discrecional o arbitraria. Sin ir más lejos, en octubre de 2022 estimó un recurso de amparo contra la resolución de un juez de Sevilla por haber marcado la fecha de juicio más de tres años y medio después de presentada la demanda.
Pero, aunque pueda considerarse un avance que el reloj que marcaba el retraso en la toma de esta concreta decisión ya se haya parado, lo cierto es que el modo de llevarse a cabo tampoco ha sido el más convencional, anunciándose a bombo y platillo pese a que todavía no se ha dictado la sentencia. La realidad es que el Pleno, compuesto por once magistrados (todavía continúa una vacante sin cubrir) rechazó el borrador de sentencia que había elaborado Enrique Arnaldo y designó como nueva ponente a la Vicepresidenta del Tribunal, Inmaculada Montalbán, encomendándole la redacción de la futura resolución. Se votó desestimar el recurso, aunque sin una propuesta con argumentos jurídicos sobre los que apoyar tal decisión.
Teóricamente cabría pensar que el resultado de la votación anunciado para la desestimación del recurso (siete votos contra cuatro) se viese alterado por la futura redacción de la sentencia si, en función de su argumentación, alguno de los magistrados cambiase de parecer. ¿Sería entonces defendible que se anunciase ya oficialmente que el recurso de inconstitucionalidad se ha desestimado por siete votos a cinco pero que, posteriormente, la sentencia que se publique esté avalada por otra mayoría? ¿Y si tras la lectura de la sentencia, en los términos en los que está redactada, algún miembro cambia de parecer? Más aún, ¿qué pasaría si se retrasa la redacción de la sentencia y entre la votación que desestima el recurso y la publicación de la resolución judicial se entra en vigor la nueva reforma de la ley del aborto que se está tramitando en las Cortes afectando a las normas recurridas? Esta forma de proceder, no me parece la más apropiada.
A la espera de leer el fallo del Tribunal Constitucional y los posibles votos particulares, la polémica social que suscita el asunto resulta cada vez menor. De hecho, el borrador de sentencia rechazado no declaraba inconstitucional el aborto ni la regulación que lo legaliza vinculándolo a una serie de plazos desde la concepción. La controversia estribaba en la información que debía darse a la mujer antes de tal intervención.
Por otra parte figura el tema de las recusaciones, cada vez más espinoso, delicado y complejo. Al parecer, la tendencia del TC se dirige a obviar una resolución sobre el fondo de la cuestión (si alguno de los magistrados se halla “contaminado” para decidir de forma objetiva e imparcial) para preservar la cuestión formal del quorum mínimo de decisión del Pleno. Da la impresión de que la reflexión es la siguiente: “Si decido sobre las recusaciones planteadas, no puedo dictar sentencia porque me quedo sin los magistrados necesarios para ello. Por lo tanto, mejor no me pronuncio sobre esa cuestión e inadmito a trámite las recusaciones”. Se trata sin duda de una solución, pero ni es elegante desde el punto de vista jurídico, ni tranquilizadora desde el punto de vista de las garantías con las que se debe dictar un fallo judicial.
Conviene recordar que el derecho a un juez imparcial constituye una garantía fundamental de cualquier sistema de control jurisdiccional. Dicha imparcialidad comprende dos vertientes: subjetiva y objetiva. La subjetiva garantiza que el juez no haya mantenido relaciones indebidas con las partes (lo que incluye todas las dudas derivadas de sus relaciones con aquellas), en tanto que la objetiva asegura que se acerca a la cuestión litigiosa o controvertida sin haber tomado postura en relación a ella (lo que se pondera en cada caso concreto). Más allá de lo expresado sobre esta cuestión en nuestra normativa interna, existen normas internacionales y jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que no es secundaria ni despreciable. En Europa, dicho Tribunal ha otorgado un amplio margen de apreciación a los Estados para determinar cuándo comienza la vida humana. De hecho, las sentencias niegan que el “nasciturus” sea titular como tal del derecho a la vida, dejando que las legislaciones configuren con cierta libertad los requisitos para el aborto. En ese sentido, el aborto se trata de un derecho de naturaleza legal y, por tanto, susceptible de modificaciones en base a los designios de la composición de los Parlamentos. Distinto sería si se incluyese como derecho constitucional. De hecho, la Asamblea Nacional francesa votó el pasado mes de noviembre el inicio de los trámites para incluir el derecho al aborto en su Constitución. La propuesta fue apoyada por 337 parlamentarios y sólo contó con 32 votos en contra. Opuesta es la tendencia en los Estados Unidos de América, donde su Tribunal Supremo ha revocado la hasta entonces doctrina de la sentencia conocida como “Roe contra Wade”, anulando así el derecho al aborto vinculado a su Constitución federal y dejando en manos de cada uno de los Estados miembros su regulación.
El delito de malversación y su reforma
El delito de malversación ha cobrado protagonismo en los medios de comunicación, con ocasión de la reciente reforma impulsada por el Gobierno del Estado y aprobada por las Cortes Generales. Sin embargo, no es uno de los tipos penales más conocidos. Esta figura delictiva se halla regulada en el Título XIX del Código Penal, que lleva la rúbrica de “Delitos contra la Administración Pública”. Ello quiere decir que con estas sanciones se pretende proteger el buen funcionamiento de la Administración Pública y el patrimonio con el que se sufraga la actividad pública, y su correspondiente conexión con los intereses generales de la sociedad. Se trata de un delito que, por regla general, sólo puede ser cometido por autoridades o funcionarios públicos, aunque también se habla de la denominada “malversación impropia” cuando otro tipo de personas se encuentran legalmente designadas como depositarias de caudales o efectos públicos.
Antes de la reforma, se castigaba a la autoridad o funcionario cuando, teniendo facultades para administrar el patrimonio público, vulneraba las reglas de esa Administración causando un perjuicio al patrimonio administrado o, también, cuando se apropiaba para sí o para un tercero de algún bien o derecho de contenido económico-patrimonial pertenecientes a las Administraciones Públicas. En realidad, consistía en llevar al ámbito de las Administraciones los delitos de administración desleal o de apropiación indebida sobre patrimonios particulares o privados.
Antes el delito genérico de malversación acarreaba una pena de prisión de dos a seis años, además de la sanción de inhabilitación especial para cargo o empleo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de seis a diez años. Existía un tipo penal más agravado, con prisión de cuatro a ocho años e inhabilitación absoluta de diez a veinte, si los hechos hubieran causado un grave daño al servicio público o si el valor del perjuicio causado o de los bienes o efectos apropiados excediera de 50.000 euros.
Después de esta reforma, cabe distinguir entre:
- a) La autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro, se apropiare o consintiere que un tercero, con igual ánimo, se apropie del patrimonio público que tenga a su cargo por razón de sus funciones o con ocasión de las mismas.
- b) La autoridad o funcionario público que, sin ánimo de apropiárselo, destinare a usos privados el patrimonio público puesto a su cargo por razón de sus funciones o con ocasión de las mismas.
En el primer caso, la pena para el tipo penal básico es de prisión de dos a seis años e inhabilitación especial para cargo o empleo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de seis a diez años. En el segundo, se reduce a la pena de prisión de seis meses a tres años, y suspensión de empleo o cargo público de uno a cuatro años. No obstante, pese a la rebaja de la sanción prevista para este segundo supuesto, existe en la norma la previsión de que “si el culpable no reintegrara los mismos elementos del patrimonio público distraídos dentro de los diez días siguientes al de la incoación del proceso, se le impondrán las penas previstas para el primero de los supuestos”.
Se mantienen asimismo los supuestos más agravados para el caso de que se hubiera causado un daño grave al servicio público, si el valor del perjuicio causado excediere de 50.000 euros o si los objetos malversados poseyeran valor artístico, histórico, cultural o científico.
Una vez que esta reforma ha entrado en vigor, los condenados conforme a las previsiones del anterior Código Penal que consideren que con la nueva regulación las penas previstas para sus delitos se han visto reducidas, pueden pedir que se recalculen las sanciones a imponer, aplicando el criterio general de la retroactividad de las leyes penales o sancionadoras más favorables para el reo.
Este efecto es habitual y se ha venido produciendo siempre. El artículo 2.2 de nuestro Código Penal establece que “tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena”. Esta aplicación de las nuevas normas a los hechos ocurridos y sentenciados bajo una legislación anterior más severa, también existe en la normativa internacional. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos afirma que el artículo 7.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos garantiza, de forma implícita, el principio de retroactividad de la ley penal más favorable. Ha sido asimismo recogido por el art. 49.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (“Igualmente, no podrá ser impuesta una pena más grave que la aplicable en el momento en que la infracción haya sido cometida. Si, con posterioridad a esta infracción, la ley dispone una pena más leve, deberá ser aplicada esta”), y así figuraba en el art. 15.1, inciso final, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (“Si, con posterioridad a la comisión del delito, la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello”).
Por tanto, es normal que en estos momentos existan revisiones de sentencias condenatorias ya impuestas, como ocurrió hace algunos meses con la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de Garantía Integral de la Libertad Sexual. Otro debate diferente, ya no jurídico sino político, estriba en si resulta deseable esta modificación de la malversación y la rebaja de penas para los supuestos en los que no exista un ánimo de lucro personal.
El Tribunal Constitucional como campo de batalla política
En los últimos días el Tribunal Constitucional ha protagonizado numerosas crónicas periodísticas y se ha situado en el centro de la confrontación política, en la enésima muestra de cómo la crispación entre nuestros representantes públicos, así como las cada vez más cruentas estrategias partidistas, erosionan la confianza de la sociedad en nuestras instituciones y en nuestro modelo de convivencia. Los altos responsables llevan jugando con fuego demasiado tiempo, así que no sería de extrañar que, finalmente, todo arda. El origen inmediato de esta nueva polémica se halla en la tramitación de una ley y en la presentación de un recurso de amparo por varios diputados, solicitando como medida cautelar que la suspensión de una votación prevista en el Congreso de los Diputados. Solicitud y medida inédita en las Cortes Generales que ha dado paso a otra escalada de descalificaciones, insultos y declaraciones descabelladas por parte de unos y otros, trasladando a la ciudadanía medias verdades, cuando no directamente mentiras. Por lo tanto, procede puntualizar varias cuestiones:
1.- No se ha recurrido ante el Tribunal Constitucional la ley que se estaba tramitando en las Cortes. La opción de recurrir ante el TC una ley antes de su aprobación y entrada en vigor sólo está prevista actualmente para los Estatutos de Autonomía. Lo que se ha presentado es un recurso de amparo, previsto para el supuesto de que el recurrente considere vulnerados los derechos fundamentales previstos en la Constitución.
2.- Los diputados recurrentes se quejan de cómo se ha llevado a cabo el trámite legislativo. En concreto, de que se ha usado una proposición de ley destinada a modificar el Código Penal (y referida a los delitos de sedición y malversación) para introducir, vía enmienda a dicha proposición, una reforma de otra norma completamente diferente y con la que no tenía conexión alguna, como es la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. Al hacerlo de esa manera, es decir, al no presentar un proyecto o propuesta de ley específica para modificar la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional sino pretender su reforma en la tramitación de la modificación del Código Penal, se privó a esos diputados de la posibilidad de presentar enmiendas, afectando a su derecho a la participación política como representantes del pueblo.
3.- En los recursos de amparo, se prevé la posibilidad de que se adopten medidas cautelares si se considera que, de no hacerlo, la futura sentencia que se dicte pudiera carecer de eficacia alguna, dado que los perjuicios en los derechos supuestamente vulnerados ya serían definitivos e irremediables. En concreto, la regulación establece que, cuando la ejecución del acto impugnado produzca un perjuicio al recurrente que pudiera hacer perder al amparo su finalidad, se podrá disponer la suspensión del acto recurrido, siempre y cuando tal suspensión no ocasione perturbación grave a un interés constitucionalmente protegido, ni a los derechos fundamentales o libertades de otra persona. El Tribunal Constitucional podrá adoptar cualesquiera medidas cautelares para evitar que el recurso pierda su finalidad.
4.- Ciertamente, en este caso existe una colisión entre los derechos de los recurrentes y otros intereses generales o constitucionales que también merecen protección, por lo que es discutible que pueda adoptarse dicha medida cautelar de suspensión del trámite legislativo. El hecho de que no existieran, hasta ahora, precedentes de una petición en el ámbito de las Cortes Generales, acrecienta las dudas sobre la viabilidad de la petición de suspensión de la votación o de paralización del trámite legislativo.
5.- No obstante lo anterior, lo que se ha difundido por varios sectores es la idea de que resulta intolerable que el Tribunal Constitucional si quiera se pronuncie sobre una petición como esa, calificando de antidemocrático y de inconstitucional que el Alto Tribunal emita una resolución resolviendo la petición de los recurrentes. Planteada así la cuestión, se debe dejar claro que, en un Estado de Derecho (en cualquier modelo constitucional), la opción de que ante una determinada controversia un tribunal resuelva de forma motivada sobre la misma por medio de la tramitación de una de las impugnaciones previstas en el ordenamiento jurídico es lo razonable y deseable. En un Estado Social y Democrático de Derecho, que un tribunal competente se pronuncie nunca puede ser visto como una amenaza o una afrenta para la democracia.
6.- Subyace en la anterior crítica la cada vez menos velada afirmación de que el Tribunal Constitucional decide políticamente y que es una institución con una composición ajustada a unas mayorías ideológicas diferentes de las que existen en el Parlamento, por lo que sus decisiones no son legítimas. En el colmo de la hipocresía, los mismos actores que se empeñan en emborronar con colores políticos la composición de los órganos de control que deben decidir sobre la base de la motivación jurídica, se echan ahora las manos a la cabeza por esas simpatías políticas de los magistrados. La realidad debe ser la estricta independencia del Constitucional y de sus magistrados con relación a los partidos que, a través de sus recursos, realizan sus peticiones y sus impugnaciones. Si no es así, es por culpa de los propios partidos políticos, que se han empeñado de forma grosera y torticera en trasladar a la composición de los tribunales las mayorías que se forman en las Asambleas Legislativas y en los Gobiernos tras cada elección.
7.- Finalmente el lunes, el Pleno del Tribunal Constitucional, por seis votos a favor y cinco en contra, estimó conceder la medida cautelar y ordenó suspender cautelarmente la tramitación parlamentaria de los preceptos que modifican la Ley Orgánica del Poder Judicial y la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. Personalmente, no tengo dudas respecto de la irregularidad en la tramitación de estas leyes en el Parlamento, por la consolidada doctrina constitucional que impide usar el procedimiento legislativo que regula una materia para, vía enmienda, regular otra diferente sin conexión alguna con el asunto que se tramita. En este punto, considero que los recurrentes tienen razón y que el modo de proceder del Parlamento ha sido contrario a las reglas básicas que impone nuestra Constitución.
8.- Más dudas me suscita, sin embargo, la adopción de la medida cautelar. Hasta ahora, existía una doctrina y jurisprudencia consolidadas que obligaban a diferenciar entre el pronunciamiento sobre el fondo del asunto y la decisión sobre la medida cautelar. No se puede adoptar la suspensión pretendida como si se estuviese adelantando el fallo final del recurso. Lo que hay que hacer es establecer si, de no concederse la medida cautelar, existirían perjuicios irreparables para los recurrentes y si, además, no supone una “perturbación grave a un interés constitucionalmente protegido, ni a los derechos fundamentales o libertades de otra persona”. En ese concreto ámbito, resulta más discutible que pueda admitirse una medida como la paralización de un procedimiento legislativo, con la consecuencia de que un Parlamento no pueda votar la reforma que había impulsado.
9.- Es devastador el efecto que la política genera sobre las decisiones que deben estar basadas exclusivamente en criterios jurídicos. El panorama es bastante desolador. Los diferentes resultados de las votaciones en el pleno del Tribunal Constitucional en donde se repiten las posiciones por “bloques ideológicos”, con los denominados “magistrados conservadores y progresistas” defendiendo sus posturas, es una imagen nada edificante. Las llamadas de algunos dirigentes políticos a desobedecer al Tribunal Constitucional, así como las descalificaciones a sus miembros, evidencian que nos hallamos ante una realidad dantesca para un Estado que se precie de calificarse como Estado de Derecho.
10.- La lenta, pero imparable, erosión de la separación de poderes y de las reglas esenciales de la independencia e imparcialidad de los órganos de control está desvirtuando y caricaturizando nuestro modelo de sociedad. Las constantes llamadas de atención desde el Consejo de Europa y la Unión Europea para profundizar y afianzar esas reglas básicas y elementales son desoídas. Peligrosa e irresponsablemente, caminamos por el alambre de la deslegitimación del Tribunal Constitucional. Yo apenas mantengo la esperanza de que la cordura retorne a los partidos políticos. La única expectativa para el optimismo pasa porque la ciudadanía ejerza el último poder que le queda y lance un claro y rotundo mensaje a las formaciones, tanto de izquierdas como de derechas o de cualquier otro signo, para que dejen de mangonear e interferir sobre el Poder Judicial y sobre los órganos de control y fiscalización previstos. En caso contrario, certificaremos la defunción de nuestro modelo constitucional.
Control y videovigilancia en el ámbito laboral
Uno de los ámbitos más polémicos en el que colisionan Derechos Fundamentales y se producen litigios se halla en los centros de trabajo, donde la función de control y vigilancia de los empresarios respecto del comportamiento de sus empleados genera numerosos conflictos y resoluciones judiciales dispares. Recientemente, el Tribunal Constitucional ha publicado su sentencia 119/2022, referida a un trabajador despedido por vender productos de la empresa para la que trabajaba, apropiándose del dinero sin albarán de entrega ni recibo de pago alguno. Tales hechos pudieron ser acreditados gracias a las grabaciones de una cámara de videovigilancia colocada en el interior del centro de trabajo, dentro del sistema general de seguridad de la empresa, y que aparecía anunciado mediante un cartel colocado en el exterior del mismo en el que constaba la mención de “zona videovigilada”.
Si bien inicialmente el Juzgado de lo Social de Vitoria dio la razón a la empresa, admitiendo dichas imágenes como prueba, el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco revocó en un posterior recurso la sentencia, alegando que la conducta que motivó el despido del trabajador fue demostrada inicialmente por medio de una prueba ilícita, lo que determina la ilegalidad del resto de la prueba practicada y la consiguiente anulación del despido. Según la sentencia del citado TSJPV, la utilización de imágenes para el ejercicio de las funciones de control de los trabajadores exige una información previa, expresa, clara y concisa, tanto sobre los dispositivos colocados como sobre la identidad del responsable del depósito de esas grabaciones, y la posibilidad de ejercitar los derechos correspondientes sobre la protección de los datos almacenados.
El asunto terminó en el Tribunal Constitucional que, a su vez, revocó la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, declarando la firmeza de la previa sentencia del Juzgado de lo Social de Vitoria. Para empezar, el TC afirma que la instalación de sistemas de videovigilancia y la utilización de las imágenes para fines de control laboral no exige el consentimiento expreso del trabajador, ya que se entiende implícito por la mera relación contractual. En todo caso, sí subsiste el deber de información del empresario acerca de la existencia de ese sistema de control por vídeo. En principio, este deber de información ha de cumplimentarse de forma previa, expresa, clara y concisa. No obstante, en caso de flagrancia de una conducta ilícita, basta con efectuar ese deber de información mediante la colocación en lugar visible de un distintivo que advierta sobre la existencia de tal sistema de vigilancia. A juicio de los magistrados del Constitucional, el fundamento de esta excepción parece fácilmente deducible: no tendría sentido que la instalación de un sistema de seguridad en la empresa pudiera ser útil para verificar la comisión de infracciones por parte de terceros y, sin embargo, no pudiera utilizarse para la detección y sanción de conductas ilícitas cometidas en el seno de la propia empresa. Si cualquier persona es consciente de que el sistema de videovigilancia puede utilizarse en su contra, cualquier trabajador ha de ser consciente de lo mismo.
El establecimiento de sistemas de control responde a una finalidad legítima en el marco de las relaciones laborales. Se trata de verificar el cumplimiento de los deberes inherentes a toda relación contractual. En las concretas circunstancias de este caso, el Tribunal Constitucional afirma que la instalación del sistema de videovigilancia y la consiguiente utilización de las imágenes captadas resultaba una medida justificada, idónea, necesaria y proporcionada. Los requisitos serían los siguientes:
1.- Que concurran sospechas indiciarias suficientes de una conducta irregular de un trabajador que deba ser verificada.
2.- Que la medida se considere idónea para la finalidad pretendida, que no es otra que la constatación de la eventual ilicitud de la conducta.
3.- Que la medida sea necesaria, ya que no parece que pudiera adoptarse ninguna otra menos invasiva e igualmente eficaz para acreditar la infracción laboral.
4.- Finalmente, que la medida pueda considerarse como proporcionada.
Esta decisión del TC fue adoptada por una mayoría de seis a cinco, dado que cinco magistrados firmaron un voto particular disintiendo del sentir de esa mayoría, al considerar que la mera existencia de carteles genéricos anunciadores del sistema de videovigilancia resultaba insuficiente para dar validez a las imágenes obtenidas.
Esta misma controversia alcanzó hace algunos años al Tribunal Europeo de Derechos Humanos por un asunto que tuvo su origen en España, referido a unas cajeras de supermercado despedidas tras la captación de hechos ilícitos por unas cámaras no anunciadas previamente. En un primer momento, la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de fecha 9 de enero de 2018 consideró que existía una vulneración de la privacidad debida a esa grabación con cámaras ocultas. Y, si bien se avaló el despido al considerarse que existían otras pruebas diferentes de las grabaciones que también demostraban los hurtos, se condenó al Estado español a indemnizar a las cajeras despedidas por no haber sido previamente avisadas de la grabación de las cámaras ocultas.
La sentencia fue recurrida y la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en otro fallo de fecha 17 de octubre de 2019, decidió, por catorce votos a favor y tres en contra, revocar la previa sentencia dictada, al considerar que grabar a empleados con cámara oculta no vulnera la intimidad cuando se trata de una medida proporcionada y legítima en determinadas circunstancias.
La Gran Sala del TEDH estimó que, en función de las localizaciones vigiladas, procede realizar un diferente juicio sobre la proporcionalidad de la medida, en función de lo que un empleado podría razonablemente esperar sobre la mayor o menor privacidad del lugar. Para este Tribunal Internacional, la expectativa de privacidad se torna muy alta en lugares tan reservados como baños o guardarropas, donde cabría incluso una prohibición absoluta de videovigilancia. Expectativa que también resulta elevada en áreas de trabajo cerradas, como oficinas. Sin embargo, es menor en otros lugares más accesibles para el público en general. Asimismo, se tiene en cuenta por la Corte que la videovigilancia duró apenas diez días y cesó en cuanto los empleados responsables de los actos ilícitos fueron identificados.
Violencia de género y régimen de visitas
Hace apenas una semana se publicó la sentencia del Tribunal Constitucional que resolvía un recurso interpuesto por más de cincuenta diputados del Grupo Parlamentario Vox en el Congreso que cuestionaba la constitucionalidad de los preceptos legales que posibilitan excluir el establecimiento de un régimen de visitas para el progenitor incurso en un proceso penal por violencia doméstica o de género y que facultan al otro progenitor para que proporcione asistencia psicológica a los hijos menores de edad. Los dos preceptos sobre los que versaba el recurso eran los artículos 94 y 156 del Código Civil en la redacción que les dio la ley 8/2021.
El párrafo cuarto del citado artículo 94 presenta la siguiente redacción:
“No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial”.
Por su parte, el 156 quedó redactado como sigue:
“Dictada una sentencia condenatoria y mientras no se extinga la responsabilidad penal o iniciado un procedimiento penal contra uno de los progenitores por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual de los hijos o hijas comunes menores de edad, o por atentar contra el otro progenitor, bastará el consentimiento de este para la atención y asistencia psicológica de los hijos e hijas menores de edad, debiendo el primero ser informado previamente. Lo anterior será igualmente aplicable, aunque no se haya interpuesto denuncia previa, cuando la mujer esté recibiendo asistencia en un servicio especializado de violencia de género, siempre que medie informe emitido por dicho servicio que acredite dicha situación. Si la asistencia hubiera de prestarse a los hijos e hijas mayores de dieciséis años se precisará en todo caso el consentimiento expreso de estos”.
El Tribunal Constitucional rechaza el recurso y considera constitucional y válida la reforma. El Alto Tribunal razona que la literalidad de la redacción no anula el margen de decisión de los Juzgados a la hora de adoptar una decisión sobre el régimen de visitas. No supone un automatismo imperativo y excluyente de cualquier valoración judicial. El precepto impugnado faculta a los jueces para que ponderen, entre otras, las consecuencias irremediables que el trascurso del tiempo de duración de la instrucción puede tener para las relaciones entre el niño y los progenitores que no viven con él, sin perjuicio de establecer una regla general.
Por otro lado, los diputados recurrentes consideran que el artículo 156 del Código Civil prevé la privación automática de la patria potestad. Tampoco en este caso el Constitucional atiende al recurso. Considera que no existe argumentación que permita concluir que la atribución a uno de los progenitores de la decisión de que el menor sea asistido y atendido psicológicamente, informando previamente al otro en los supuestos que el precepto establece, sea irrazonable, desproporcionada, arbitraria o contravenga el interés del menor.
Esta sentencia contiene el voto particular de tres miembros. Se trata de un voto particular de los denominados “concurrentes”, es decir, que los magistrados que lo firman coinciden con la decisión de la mayoría, pero usando otro tipo de argumentaciones jurídicas. Según los firmantes, el análisis mayoritario obvia y olvida por completo la perspectiva de género, analizando de forma aséptica el concepto de progenitor, sin valorar para nada si hablamos de hombres o de mujeres y, teniendo en cuenta que esa medida legislativa se aprobó en desarrollo del Pacto de Estado contra la Violencia de Género con el objetivo de abordar una dimensión muy concreta de la violencia contra las mujeres, sí debió la sentencia analizar dicha perspectiva.
Literalmente, el voto particular expresa que “la sentencia que nos ocupa construye toda la argumentación en torno a los hijos e hijas y a la relación con sus padres, sin introducir en la reflexión el elemento esencial que mediatiza esa relación y que es la violencia contra la mujer. El principio feminista de que lo que no se nombra no existe es una exigencia universal que el feminismo particulariza para las mujeres e integra en su reivindicación de la igualdad como un elemento de importancia”. La crítica al texto defendido por la mayoría de los magistrados se agudiza en el siguiente párrafo: “La deliberada omisión en la sentencia de toda referencia a la violencia de género, en general, y a la violencia vicaria, en particular, constituye una auténtica invisibilización de estas realidades desgraciadamente presentes de manera notoria en nuestra sociedad (…) La invisibilización de la violencia de género, que constituye la manifestación más grave de la desigualdad entre mujeres y hombres, supone también ignorar por completo que el principio de igualdad entre mujeres y hombres, como regla hermenéutica general, ha de integrarse y observarse en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas”.
Con una argumentación u otra, se llega a la misma conclusión: la constitucionalidad de la norma. A todo lo anterior cabe añadir el denominado “interés superior del menor”, el cual debe prevalecer hasta el punto de condicionar el interés de los padres. De hecho, la pérdida de los derechos dimanantes de la patria potestad si el interés superior del menor, que puede incluir la seguridad de la víctima, no se puede garantizar de ninguna otra forma, está prevista de forma expresa en el artículo 45 del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011, ratificado por España y en vigor.