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Control y videovigilancia en el ámbito laboral

Uno de los ámbitos más polémicos en el que colisionan Derechos Fundamentales y se producen litigios se halla en los centros de trabajo, donde la función de control y vigilancia de los empresarios respecto del comportamiento de sus empleados genera numerosos conflictos y resoluciones judiciales dispares. Recientemente, el Tribunal Constitucional ha publicado su sentencia 119/2022, referida a un trabajador despedido por vender productos de la empresa para la que trabajaba, apropiándose del dinero sin albarán de entrega ni recibo de pago alguno. Tales hechos pudieron ser acreditados gracias a las grabaciones de una cámara de videovigilancia colocada en el interior del centro de trabajo, dentro del sistema general de seguridad de la empresa, y que aparecía anunciado mediante un cartel colocado en el exterior del mismo en el que constaba la mención de “zona videovigilada”.

Si bien inicialmente el Juzgado de lo Social de Vitoria dio la razón a la empresa, admitiendo dichas imágenes como prueba, el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco revocó en un posterior recurso la sentencia, alegando que la conducta que motivó el despido del trabajador fue demostrada inicialmente por medio de una prueba ilícita, lo que determina la ilegalidad del resto de la prueba practicada y la consiguiente anulación del despido. Según la sentencia del citado TSJPV, la utilización de imágenes para el ejercicio de las funciones de control de los trabajadores exige una información previa, expresa, clara y concisa, tanto sobre los dispositivos colocados como sobre la identidad del responsable del depósito de esas grabaciones, y la posibilidad de ejercitar los derechos correspondientes sobre la protección de los datos almacenados.

El asunto terminó en el Tribunal Constitucional que, a su vez, revocó la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, declarando la firmeza de la previa sentencia del Juzgado de lo Social de Vitoria. Para empezar, el TC afirma que la instalación de sistemas de videovigilancia y la utilización de las imágenes para fines de control laboral no exige el consentimiento expreso del trabajador, ya que se entiende implícito por la mera relación contractual. En todo caso, sí subsiste el deber de información del empresario acerca de la existencia de ese sistema de control por vídeo. En principio, este deber de información ha de cumplimentarse de forma previa, expresa, clara y concisa. No obstante, en caso de flagrancia de una conducta ilícita, basta con efectuar ese deber de información mediante la colocación en lugar visible de un distintivo que advierta sobre la existencia de tal sistema de vigilancia. A juicio de los magistrados del Constitucional, el fundamento de esta excepción parece fácilmente deducible: no tendría sentido que la instalación de un sistema de seguridad en la empresa pudiera ser útil para verificar la comisión de infracciones por parte de terceros y, sin embargo, no pudiera utilizarse para la detección y sanción de conductas ilícitas cometidas en el seno de la propia empresa. Si cualquier persona es consciente de que el sistema de videovigilancia puede utilizarse en su contra, cualquier trabajador ha de ser consciente de lo mismo.

El establecimiento de sistemas de control responde a una finalidad legítima en el marco de las relaciones laborales. Se trata de verificar el cumplimiento de los deberes inherentes a toda relación contractual. En las concretas circunstancias de este caso, el Tribunal Constitucional afirma que la instalación del sistema de videovigilancia y la consiguiente utilización de las imágenes captadas resultaba una medida justificada, idónea, necesaria y proporcionada. Los requisitos serían los siguientes:

1.- Que concurran sospechas indiciarias suficientes de una conducta irregular de un trabajador que deba ser verificada.

2.- Que la medida se considere idónea para la finalidad pretendida, que no es otra que la constatación de la eventual ilicitud de la conducta.

3.- Que la medida sea necesaria, ya que no parece que pudiera adoptarse ninguna otra menos invasiva e igualmente eficaz para acreditar la infracción laboral.

4.- Finalmente, que la medida pueda considerarse como proporcionada.

Esta decisión del TC fue adoptada por una mayoría de seis a cinco, dado que cinco magistrados firmaron un voto particular disintiendo del sentir de esa mayoría, al considerar que la mera existencia de carteles genéricos anunciadores del sistema de videovigilancia resultaba insuficiente para dar validez a las imágenes obtenidas.

Esta misma controversia alcanzó hace algunos años al Tribunal Europeo de Derechos Humanos por un asunto que tuvo su origen en España, referido a unas cajeras de supermercado despedidas tras la captación de hechos ilícitos por unas cámaras no anunciadas previamente. En un primer momento, la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de fecha 9 de enero de 2018 consideró que existía una vulneración de la privacidad debida a esa grabación con cámaras ocultas. Y, si bien se avaló el despido al considerarse que existían otras pruebas diferentes de las grabaciones que también demostraban los hurtos, se condenó al Estado español a indemnizar a las cajeras despedidas por no haber sido previamente avisadas de la grabación de las cámaras ocultas.

La sentencia fue recurrida y la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en otro fallo de fecha 17 de octubre de 2019, decidió, por catorce votos a favor y tres en contra, revocar la previa sentencia dictada, al considerar que grabar a empleados con cámara oculta no vulnera la intimidad cuando se trata de una medida proporcionada y legítima en determinadas circunstancias.

La Gran Sala del TEDH estimó que, en función de las localizaciones vigiladas, procede realizar un diferente juicio sobre la proporcionalidad de la medida, en función de lo que un empleado podría razonablemente esperar sobre la mayor o menor privacidad del lugar. Para este Tribunal Internacional, la expectativa de privacidad se torna muy alta en lugares tan reservados como baños o guardarropas, donde cabría incluso una prohibición absoluta de videovigilancia. Expectativa que también resulta elevada en áreas de trabajo cerradas, como oficinas. Sin embargo, es menor en otros lugares más accesibles para el público en general. Asimismo, se tiene en cuenta por la Corte que la videovigilancia duró apenas diez días y cesó en cuanto los empleados responsables de los actos ilícitos fueron identificados.

Violencia de género y régimen de visitas

Hace apenas una semana se publicó la sentencia del Tribunal Constitucional que resolvía un recurso interpuesto por más de cincuenta diputados del Grupo Parlamentario Vox en el Congreso que cuestionaba la constitucionalidad de los preceptos legales que posibilitan excluir el establecimiento de un régimen de visitas para el progenitor incurso en un proceso penal por violencia doméstica o de género y que facultan al otro progenitor para que proporcione asistencia psicológica a los hijos menores de edad. Los dos preceptos sobre los que versaba el recurso eran los artículos 94 y 156 del Código Civil en la redacción que les dio la ley 8/2021.

El párrafo cuarto del citado artículo 94 presenta la siguiente redacción:

“No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial”.

Por su parte, el 156 quedó redactado como sigue:

“Dictada una sentencia condenatoria y mientras no se extinga la responsabilidad penal o iniciado un procedimiento penal contra uno de los progenitores por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual de los hijos o hijas comunes menores de edad, o por atentar contra el otro progenitor, bastará el consentimiento de este para la atención y asistencia psicológica de los hijos e hijas menores de edad, debiendo el primero ser informado previamente. Lo anterior será igualmente aplicable, aunque no se haya interpuesto denuncia previa, cuando la mujer esté recibiendo asistencia en un servicio especializado de violencia de género, siempre que medie informe emitido por dicho servicio que acredite dicha situación. Si la asistencia hubiera de prestarse a los hijos e hijas mayores de dieciséis años se precisará en todo caso el consentimiento expreso de estos”.

El Tribunal Constitucional rechaza el recurso y considera constitucional y válida la reforma. El Alto Tribunal razona que la literalidad de la redacción no anula el margen de decisión de los Juzgados a la hora de adoptar una decisión sobre el régimen de visitas. No supone un automatismo imperativo y excluyente de cualquier valoración judicial. El precepto impugnado faculta a los jueces para que ponderen, entre otras, las consecuencias irremediables que el trascurso del tiempo de duración de la instrucción puede tener para las relaciones entre el niño y los progenitores que no viven con él, sin perjuicio de establecer una regla general.

Por otro lado, los diputados recurrentes consideran que el artículo 156 del Código Civil prevé la privación automática de la patria potestad. Tampoco en este caso el Constitucional atiende al recurso. Considera que no existe argumentación que permita concluir que la atribución a uno de los progenitores de la decisión de que el menor sea asistido y atendido psicológicamente, informando previamente al otro en los supuestos que el precepto establece, sea irrazonable, desproporcionada, arbitraria o contravenga el interés del menor.

Esta sentencia contiene el voto particular de tres miembros. Se trata de un voto particular de los denominados “concurrentes”, es decir, que los magistrados que lo firman coinciden con la decisión de la mayoría, pero usando otro tipo de argumentaciones jurídicas. Según los firmantes, el análisis mayoritario obvia y olvida por completo la perspectiva de género, analizando de forma aséptica el concepto de progenitor, sin valorar para nada si hablamos de hombres o de mujeres y, teniendo en cuenta que esa medida legislativa se aprobó en desarrollo del Pacto de Estado contra la Violencia de Género con el objetivo de abordar una dimensión muy concreta de la violencia contra las mujeres, sí debió la sentencia analizar dicha perspectiva.

Literalmente, el voto particular expresa que “la sentencia que nos ocupa construye toda la argumentación en torno a los hijos e hijas y a la relación con sus padres, sin introducir en la reflexión el elemento esencial que mediatiza esa relación y que es la violencia contra la mujer. El principio feminista de que lo que no se nombra no existe es una exigencia universal que el feminismo particulariza para las mujeres e integra en su reivindicación de la igualdad como un elemento de importancia”. La crítica al texto defendido por la mayoría de los magistrados se agudiza en el siguiente párrafo: “La deliberada omisión en la sentencia de toda referencia a la violencia de género, en general, y a la violencia vicaria, en particular, constituye una auténtica invisibilización de estas realidades desgraciadamente presentes de manera notoria en nuestra sociedad (…) La invisibilización de la violencia de género, que constituye la manifestación más grave de la desigualdad entre mujeres y hombres, supone también ignorar por completo que el principio de igualdad entre mujeres y hombres, como regla hermenéutica general, ha de integrarse y observarse en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas”.

Con una argumentación u otra, se llega a la misma conclusión: la constitucionalidad de la norma. A todo lo anterior cabe añadir el denominado “interés superior del menor”, el cual debe prevalecer hasta el punto de condicionar el interés de los padres. De hecho, la pérdida de los derechos dimanantes de la patria potestad si el interés superior del menor, que puede incluir la seguridad de la víctima, no se puede garantizar de ninguna otra forma, está prevista de forma expresa en el artículo 45 del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011, ratificado por España y en vigor.

Derechos de las mujeres y Oriente Medio

Se llamaba Mahsa Amini y era una joven iraní de origen kurdo que, por no usar correctamente su “hiyab”, fue arrestada por la Policía de la Moral del Gobierno iraní, un cuerpo de clara naturaleza represora cuya misión consiste en evaluar si las mujeres muestran demasiado cabello, llevan ropa demasiado corta o ajustada, o se maquillan en exceso. Existen en aquel estado unos códigos de vestimenta que prohíben los vaqueros rasgados, los atuendos de colores brillantes o los vestidos que no tapen las rodillas. Los castigos por violar estas reglas pueden incluir, desde una multa, hasta la prisión o la flagelación. Mahsa falleció tras su detención y, a raíz de su muerte, se han desencadenado una serie de revueltas en todo el país islámico que todavía han generado más muertes y detenciones. Se trata de un claro ejemplo de vulneración de los Derechos Humanos vinculada al fanatismo religioso.

Este hecho espeluznante y atroz ha desatado una ola de solidaridad y apoyo con quienes en estos momentos arriesgan sus vidas protestando contra el régimen de Irán. Así, numerosas actrices y figuras conocidas se han cortado el pelo y han difundido en redes sociales este gesto de adhesión hacia las víctimas de la tiranía de tan mal entendida moral islámica. Como señal de respaldo a este colectivo de valientes luchadores, resulta elogiable. Sin embargo, no parece que vaya a decantar la balanza del lado de los defensores de la libertad y el derecho.

Y es en este punto donde Occidente trata de ocultar sus contradicciones y los partidos políticos patinan intentando compatibilizar su repulsa con la normalización del mantenimiento de relaciones cordiales con aquellos territorios que, de forma sistemática, vulneran los derechos de las mujeres, las etnias y las religiones minoritarias. A mi juicio, mucho más efectivo que un corte de pelo a título particular frente a una cámara resultaría que las Federaciones de Fútbol de esos países que dicen defender los Derechos Humanos se negasen a jugar el Mundial de Qatar, un destino en el que se vulnera abiertamente la libertad de expresión de opositores y críticos y que, en el concreto tema que este artículo, continúa imponiendo un sistema de tutela masculina en el que las mujeres necesitan el permiso de un varón para casarse, estudiar en el extranjero con becas públicas, trabajar en determinados puestos gubernamentales, viajar fuera de las fronteras o recibir prestaciones sanitarias y servicios de salud reproductiva, y a las que se les prohíbe ejercer la patria potestad de sus hijos e hijas en caso de divorcio.

Pero, volviendo al tema del velo, hiyab e, incluso, burka, en Europa se mantiene una encendida polémica sobre la legitimidad y la legalidad de prohibir dichas prendas en los espacios públicos. La sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 1 de julio de 2104 falló en favor de Francia en el pleito contra la ley gala que estableció la prohibición del uso del velo integral. Más allá de los argumentos sobre seguridad, libertad e igualdad, debe reflexionarse sobre hasta qué punto, tanto la religión que obliga al uso de la citada prenda como la norma que lo prohíbe, colocan a las afectadas frente a un complejo y perverso dilema que puede conducirlas al aislamiento y al rechazo de sus familias y de las comunidades en las que desarrollan su vida diaria.

Sin embargo, el Comité de Derechos Humanos de la ONU expresó una postura contraria a la defendida por el TEDH, al dictaminar el 22 de octubre de 2018 que la prohibición del niqab en Francia constituía una violación de los Derechos Humanos, e instando al país a revisar la legislación.

Dejando a un lado el aspecto relativo a la seguridad y la necesidad de que, en ocasiones, se deba identificar a las personas que se cubren totalmente (cuestión, en mi opinión, no menor), lo determinante radica en la ausencia de auténtica libertad a la hora de portar ese atuendo, y la imposición de su uso a uno de los sexos exclusivamente. Es evidente que, ante la libre decisión de una mujer independiente de cubrir su pelo, sólo cabe respetarla y permitirle decidir cómo vestirse y cómo entender su moralidad. Ahora bien, el panorama cambia radicalmente cuando se le presiona desde círculos familiares, religiosos o comunitarios para que se rija por unos códigos de vestimenta impuestos, so pena de recibir sanciones, ya sean más graves y evidentes (agresiones) o más leves y veladas (rechazo y exclusión por parte de su entorno más íntimo y cercano).

En este último supuesto, nos hallamos ante un severo ataque a los derechos humanos de las mujeres, sin posibilidad alguna de justificación. En consecuencia, un Estado que se califique de Constitucional, Democrático y de Derecho debe actuar para impedir dentro de sus fronteras esas reglas exigibles únicamente a un concreto sexo y que conllevan represión en caso de incumplimiento. Y, por supuesto, tampoco es de recibo ni demuestra la más mínima coherencia rasgarse las vestiduras ante hechos tan deleznables como el sufrido por Mahsa Amini si, a renglón seguido, se mira hacia otro lado para disfrutar del fútbol o beneficiarse de transacciones comerciales. Los defensores de los Derechos Humanos sí debemos tener muy claras nuestras líneas rojas y no moverlas de sitio en función de determinados intereses particulares.

El problema de las aguas entre Canarias y Marruecos

En las últimas semanas se ha reavivado el problema, no resuelto hasta la fecha, de la delimitación de las aguas entre los Estados de Marruecos y España en relación a las Islas Canarias. El anuncio de que el país africano ha hallado un yacimiento petrolífero en las profundidades marinas entre los dos países, y la reciente polémica sobre la postura del Gobierno de Sánchez relativa al Sahara Occidental, han devuelto a la primera plana de los medios informativos el espinoso asunto del reparto de las aguas en esta estratégica zona del planeta.

En principio, dicha cuestión se encuentra regulada por el Derecho Internacional, si bien este tipo de normativa, al afectar a entes autoproclamados soberanos, tiende a convertirse en papel mojado, dado que tales conflictos suelen resolverse más por la vía de la diplomacia o la fuerza que por la aplicación rigurosa de lo estipulado en los Tratados Internacionales. Cierto es que, en ocasiones, los Tribunales dictan sentencias sobre tales materias, pero en su mayor parte las naciones terminan resolviendo sus divergencias por otras sendas, incluso obviando por completo las resoluciones judiciales. Baste recordar la sentencia que dictó la Justicia de la Unión Europea anulando los acuerdos de comercio y pesca suscritos entre Marruecos y la U.E., dando la razón al Frente Polisario al incluirse en dicho acuerdo las aguas saharauis, las cuales no podían considerarse parte de Marruecos. Sin embargo, no parece que ni España, ni el país alauí, tengan en cuenta esta decisión judicial a la hora de establecer sus recíprocas políticas internacionales.

En el caso de Canarias, además, desde la aprobación de su nuevo Estatuto de Autonomía en 2018, se estableció una peculiar regulación sobre la consideración como parte de su territorio del mar existente entre las islas. Así se establece que “el ámbito espacial de la Comunidad Autónoma de Canarias comprende el archipiélago canario, integrado por el mar y las siete islas (…) así como por la isla de La Graciosa y por los islotes de Alegranza, Lobos, Montaña Clara, Roque del Este y Roque del Oeste”. Igualmente, se legisló que entre los puntos extremos más salientes de las islas e islotes que integran el Archipiélago canario, se trazará un contorno perimetral que siga la configuración general del archipiélago. Las aguas que queden integradas dentro de este contorno perimetral recibirán la denominación de aguas canarias y constituyen el especial ámbito marítimo de la Comunidad Autónoma de Canarias (artículo 4 de la Ley Orgánica 1/2018, de 5 de noviembre, de reforma del Estatuto de Autonomía de Canarias).

Un Estado con litoral marítimo, lo que se denomina un Estado ribereño, tiene reconocidos internacionalmente una serie de derechos sobre las aguas que bañan su costa. Podemos citar la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, realizada en Montego Bay el 10 de diciembre de 1982, o la Convención de Ginebra de 29 abril de 1958 sobre Mar territorial y zona contigua. Así, se puede hablar de las “aguas interiores” como el espacio marítimo delimitado por una línea recta entre dos puntos salientes de la costa. O del “mar territorial”, la franja de mar adyacente a la costa que se extiende hasta 12 millas marinas desde la línea de bajamar o desde la línea de base recta de las aguas interiores. O de la denominada “zona económica exclusiva”, referida a una extensión marítima que se prolonga hasta un máximo de 200 millas, sobre la que el Estado posee el derecho exclusivo de explotación de sus recursos económicos.

El problema se suscita cuando, dada la posición geográfica de dos Estados y su proximidad, no existe espacio suficiente para que ambos disfruten de esas distancias sin llegar a afectar a su vecino. En estos casos, de conformidad con el artículo 15 de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 10 de diciembre de 1982, “cuando las costas de dos Estados sean adyacentes o se hallen situadas frente a frente, ninguno de dichos Estados tendrá derecho, salvo acuerdo en contrario, a extender su mar territorial más allá de una línea media cuyos puntos sean equidistantes de los puntos más próximos de las líneas de base a partir de las cuales se mida la anchura del mar territorial de cada uno de esos Estados. No obstante, esta disposición no será aplicable cuando, por la existencia de derechos históricos o por otras circunstancias especiales, sea necesario delimitar el mar territorial de ambos Estados en otra forma” (en el mismo sentido, el artículo 12 de la Convención de Ginebra de 29 abril de 1958 sobre Mar territorial y zona contigua).

Una línea de estricta equidistancia que tuviera en cuenta con exactitud matemática todos los puntos equidistantes daría como resultado una línea irregular, compleja y poco práctica a la hora de delimitar esa frontera. Uno de los poquísimos ejemplos de acuerdos de delimitación basados en la equidistancia estricta es el acuerdo concertado entre España e Italia en 1974, sobre la delimitación de la plataforma continental. En lugar de emplear una línea de equidistancia estricta, los Estados recurren normalmente a una línea equidistante “simplificada”, tendiendo a trazar líneas rectas o más regulares entre los dos países. La delimitación de este espacio marítimo debería resolverse con un acuerdo bilateral entre las partes, aunque no es previsible que eso ocurra a corto plazo.

Otra opción sería que alguno de los dos Estados recurriese a la Corte Internacional de Justicia, pero tampoco se apunta en el horizonte próximo dicha solución. Las posiciones no son coincidentes. Mientras España defiende el principio de equidistancia y el establecimiento de una mediana repartiendo el cincuenta por ciento de las aguas, Marruecos se empeña en introducir otros factores en su beneficio, como el volumen de población, la superficie emergida o la longitud de su costa.

Se añade a la cuestión anterior los riesgos medioambientales de una explotación de dichas aguas. El artículo 204 de la Convención de 1982 citada anteriormente establece que “los Estados, directamente o por conducto de las organizaciones internacionales competentes, procurarán, en la medida de lo posible y de modo compatible con los derechos de otros Estados, observar, medir, evaluar y analizar, mediante métodos científicos reconocidos, los riesgos de contaminación del medio marino o sus efectos. En particular, los Estados mantendrán bajo vigilancia los efectos de cualesquiera actividades que autoricen o realicen, a fin de determinar si dichas actividades pueden contaminar el medio marino”. Esta argumentación sirvió para que el Tribunal Supremo dictase una sentencia el 24 de febrero de 2004 anulando el Real Decreto 1462/2001, de 21 de diciembre, por el que se otorgan los permisos de investigación de hidrocarburos frente a las costas de Fuerteventura y Lanzarote.

La gestación subrogada: problemas e ilegalidades

Es relativamente habitual que existan diferentes criterios entre todos los Estados del planeta sobre qué es ilegal o delictivo y qué no. De la misma manera que se habla de un “turismo de la salud” en relación a quienes se trasladan de un país a otro en busca de operaciones médicas o tratamientos sanitarios no permitidos o inexistentes en sus naciones de origen, también es posible referirse a un tipo de movimientos de personas que buscan fuera de su patria realizar determinadas actuaciones que no están autorizadas en su lugar de residencia. Sucede, por ejemplo, con el aborto y también ha tenido lugar durante la época de las restricciones más duras de la pandemia. La denominada “gestación subrogada” es legal en muchos destinos. Entre los países que más la practican y consideran ajustada a Derecho figuran Estados Unidos, Rusia, Ucrania, Thailandia o India. El principal problema surge cuando, a posteriori, se pretende que la conducta permitida en algunas naciones produzca efectos jurídicos y sea reconocida en otros territorios y sociedades que la prohíben o la consideran contraria a Derecho.

Nuestro Tribunal Supremo ha dictado recientemente una sentencia sobre la gestación subrogada, pero no es su primera resolución al respecto. En la sentencia de Pleno 835/2013, de 6 de febrero, y en el posterior auto de 2 de febrero de 2015 que desestimó la solicitud de nulidad de dicha sentencia, se afirmó que la pretensión de reconocer la filiación determinada por una autoridad extranjera como consecuencia de un contrato de gestación por sustitución es contraria (manifiestamente contraria, se recalcó) al orden público español. Esta manifiesta contrariedad no deriva solamente de que el artículo 10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida establezca la nulidad de pleno derecho de estos contratos, y que la filiación materna del niño nacido por gestación por sustitución será determinada por el parto. Deriva también de que el contrato de gestación por sustitución vulnera gravemente los Derechos Fundamentales reconocidos en nuestra Constitución y en los convenios internacionales sobre Derechos Humanos de los que España es parte.

El artículo 35 de la Convención sobre los Derechos del Niño, del que España  es asimismo parte, establece: “Los Estados partes tomarán todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir el secuestro, la venta o la trata de niños para cualquier fin o en cualquier forma”. La prohibición de la venta de niños aparece enunciada en el artículo 1 del Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, firmada y ratificada por España. En el artículo 2 a) del Protocolo Facultativo se define la venta de niños como “todo acto o transacción en virtud del cual un niño es transferido por una persona o grupo de personas a otra a cambio de remuneración o de cualquier otra retribución”.

En la argumentación del Alto Tribunal se puede leer que “tanto la madre gestante como el niño a gestar son tratados como meros objetos, no como personas dotadas de la dignidad propia de su condición de seres humanos y de los derechos fundamentales inherentes a esa dignidad. La madre gestante se obliga desde el principio a entregar al niño que va a gestar y renuncia antes del parto, incluso antes de la concepción, a cualquier derecho derivado de su maternidad”. También se considera que se obliga a la gestante a someterse a tratamientos médicos que ponen en riesgo su salud y que entrañan riesgos adicionales a las gestaciones resultantes de una relación sexual (tantas transferencias embrionarias como sean necesarias).

Pero la sentencia analiza igualmente la necesidad de amparar a un menor que es también víctima de la anterior ilegalidad. Pese a la nulidad del contrato por el que se pacta la “gestación subrogada”, lo cierto es que el niño o la niña nacido en el extranjero, fruto de esa gestación por sustitución, entra sin problemas en España y acaba integrado en un determinado núcleo familiar durante un tiempo prolongado. La solución a adoptar debe tener en cuenta la protección de ese ser en situación de vulnerabilidad. En estos casos, se opta por la protección de esos vínculos familiares, de acuerdo con la jurisprudencia del mismo Tribunal Supremo y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que ha reconocido la existencia de una vida familiar de facto, incluso en ausencia de lazos biológicos o de un lazo jurídicamente reconocido, siempre que existan determinados nexos personales afectivos y los mismos tengan una duración relevante.

Por todo ello, cuando quien solicita el reconocimiento de la relación de filiación es la mujer que pretende ser madre sin tener esa condición biológicamente, la vía por la que debe obtenerse la determinación de la filiación es la de la adopción. El Dictamen del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 10 de abril de 2019 acepta como uno de los mecanismos para satisfacer el interés superior del menor en estos casos “la adopción por parte de la madre comitente […] en la medida en que el procedimiento establecido por la legislación nacional garantice que pueda aplicarse con prontitud y eficacia, de conformidad con el interés superior del niño”.

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