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Ejercicio de una libertad o delito de ultraje
Recuerdo que cuando cursaba quinto de carrera (pertenezco a la generación de las Licenciaturas de cinco años), mi profesor de Filosofía del Derecho nos encargó un trabajo en el que debíamos reflexionar y argumentar sobre qué trataríamos de salvar en el incendio de una vivienda: un bebé, una obra de arte de gran valor histórico y artístico o la bandera del Estado. La tarea implicaba priorizar el elemento a rescatar antes de que el fuego lo eliminase. Personalmente, coloqué la enseña nacional en el último lugar, defendiendo que su quema suponía un mal, a mi juicio, menor, pero varios compañeros no coincidieron con mi escala de valores y optaron por otro plan de salvamento.
Es obvio que los símbolos poseen su importancia. Por esa razón, entiendo la necesidad de respetar la simbología, si bien la incluyo dentro del ámbito de la buena educación y la dignidad moral. En otras palabras, existen comportamientos y expresiones que considero profundamente desafortunados y rechazables desde unos postulados éticos, pero nunca los trasladaría a la órbita de la sanción penal. Sin embargo, en el Código Penal se establece que las ofensas o ultrajes de palabra, por escrito o de hecho a España, a sus Comunidades Autónomas y a sus símbolos o emblemas efectuados con publicidad constituyen delito.
No obstante, una amplia y consolidada doctrina a nivel internacional considera como libertad de expresión la comisión de actos que denigran dichas simbologías. Muy famosa es la sentencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, de 21 de junio de 1989, en la que configura la libertad de expresión, no sólo con las manifestaciones de palabra, sino con determinadas conductas, como negarse a saludar a la bandera o quemarla. En dicha resolución, el Alto Tribunal norteamericano dice que “si hay una idea o principio fundamental que cimienta la Primera Enmienda es que el Gobierno no puede válidamente prohibir la expresión o difusión de una idea sólo porque la sociedad la considere ofensiva o desagradable”. Esta decisión de los jueces no gustó nada a la opinión pública, por lo que el Congreso de la nación aprobó una Ley de Protección de la Bandera que, por cierto, fue declarada inconstitucional posteriormente por una sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 1990.
Igualmente, nuestro Tribunal Europeo de Derechos Humanos mantiene una postura similar. De entre sus diversas sentencias, destaca la que condenó a España por sancionar penalmente la quema de una foto del Rey, si bien son numerosos sus fallos en el mismo sentido. Tan reiterada doctrina jurisprudencial se basa en que, para una sociedad democrática, resulta esencial dar protección a las ideas, tanto las que son favorablemente recibidas como las que pueden calificarse de ofensivas, en virtud de la demanda de pluralismo, tolerancia y espíritu de apertura que ha de albergar un Estado Constitucional.
Abundando en la cuestión, la pasada semana nuestro TC, por una ajustada mayoría de seis magistrados a cinco, decidió avalar la condena previa de una persona a cargo del Juzgado de lo Penal número 1 de Ferrol por quemar la bandera nacional, resolución posteriormente ratificada por la Audiencia Provincial de La Coruña. El ajustadísimo resultado de la votación refleja a la perfección la controversia generada pero, yendo aún más allá, abre la puerta a que el TEDH vuelva a condenar a nuestro país en el futuro por sancionar penalmente este tipo de conductas.
La actividad judicial que provoca esta clase de hechos es muy intensa. Ya el Magistrado titular del Juzgado de Instrucción número 47 de Madrid acordó en 2019 el archivo provisional de la causa contra el cómico Dani Mateo por sonarse la nariz con la enseña nacional durante una escena del programa de televisión “El intermedio”. También la Audiencia Nacional archivó en 2009 una querella por ultrajes a la nación derivada de la pitada al himno de España durante la final de la Copa del Rey disputada entre el Barça y el Athletic, al estimar que no constituía delito. Y, por lo visto, ahora el Tribunal Constitucional pretende revisar toda esa jurisprudencia e imponer un modelo más restrictivo de entender la libertad de expresión.
Insisto: no se trata de estar de acuerdo con estas conductas, ni de compartir su mensaje o su acción pero, incluso desde el más absoluto rechazo, cabe concluir que no merece un castigo penal. Nuestra sociedad lleva tiempo adentrándose por dos peligrosos senderos. Uno es el de la polarización ideológica, traducida en discursos cada vez más incendiarios, ofensivos y agresivos que fomentan el enfrentamiento y la radicalización. Y el otro, el de la pretensión de los Poderes Públicos de decidir qué se debe difundir y escuchar y qué no. De ahí a abandonar los principios y valores de un Estado constitucional hay apenas unos pasos.
La desinformación: mal problema, peor solución
Entre las innumerables dificultades a las que tiene que hacer frente una sociedad moderna, la proliferación de las noticias falsas comienza a alcanzar un protagonismo especial. En las naciones que pretenden avanzar de la mano de los valores del constitucionalismo, una ciudadanía bien formada e informada resulta pieza clave y esencial para el progreso y mejora de los sistemas democráticos y para el correcto funcionamiento de los Poderes Públicos. La intoxicación derivada de la desinformación puede dar lugar a la toma de malas decisiones y unas campañas de manipulación efectivas degeneran en la eliminación del espíritu propio de toda comunidad libre. Por ello, numerosas instituciones y organismos se disponen a abordar este reto, siendo la Unión Europea una de las primeras que se ha puesto a la labor, con el fin de contrarrestar los peligros de las denominadas “fake news”.
Paradójicamente, algunos remedios se tornan peores que la propia enfermedad que se trata de combatir. En este caso, resulta intolerable que para erradicar los perjuicios que acarrean las noticias falsas se prescinda de los valores más elementales que han de regir los Estados democráticos. O que, tras la persecución de unos objetivos loables, se oculten formas de control y vigilancia más propias de países carentes de libertades. Si, como dice nuestra Constitución, somos un Estado Social y Democrático de Derecho con un sistema parlamentario moderno, y si queremos que los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico continúen siendo la igualdad, la justicia, la libertad y el pluralismo político, no podemos permitirnos el lujo de afrontar esta cuestión con herramientas que repugnen a los principios que nos definen como Nación.
El pasado 5 de noviembre se publicó en el Boletín Oficial del Estado una mera Orden Ministerial conteniendo “el procedimiento de actuación contra la desinformación aprobado por el Consejo de Seguridad Nacional”. En dicha norma, después de una larga introducción donde se afirman y reiteran los peligros de la desinformación y las bondades de la eliminación de dichas prácticas, se crean organismos y vías para enfrentar este reto. Sin embargo, una vez analizado el documento, existen notables inconvenientes, entre los que cabe destacar los siguientes:
1.- El rango de la norma utilizada para la regulación de una cuestión que afecta a Derechos Fundamentales: una Orden Ministerial. No se trata de una ley del Parlamento, ni de una norma con rango de ley del Gobierno, ni siquiera de un Real Decreto del Ejecutivo, sino de la norma de rango inferior dentro de nuestro ordenamiento jurídico. Y es que no es posible acometer este espinoso asunto sin que se vean implicados derechos como los de la libertad de información, la libertad de expresión e, incluso, la libertad de voto, pues se afirma con rotundidad que uno de los principales peligros de la desinformación recae sobre la limpieza y corrección de los procesos electorales. El uso de esta norma inferior en vez de una con rango de ley, con la pulcritud y el cuidado requeridos por afectar a Derechos Fundamentales, ya indica a las claras cómo quiere encarar el Gobierno este tema.
2.- La composición de los órganos encargados de la vigilancia, seguimiento y tratamiento es netamente gubernamental y, por consiguiente, partidista, con un sesgo político coincidente con el Ejecutivo. Sobra decir que, en modo alguno, se debe dejar esta materia en las manos exclusivas del Gobierno Central.
3.- La regulación contenida en la norma es tan genérica, tan ambigua y emplea conceptos tan laxos e imprecisos que genera una inadmisible inseguridad jurídica cuando afecta a Derechos Fundamentales. Después de su lectura, las acciones a llevar a cabo frente a la desinformación pueden ser tan amplias o tan restringidas como el lector quiera imaginar, habida cuenta que la redacción resulta del todo inconcreta.
Por lo tanto, no nos engañemos. Estamos hablando de aprobar legalmente verdades oficiales y de combatir o censurar informaciones que se alejen de dicha oficialidad, abriendo así una puerta muy peligrosa para una sociedad democrática. Tal vez ahora coincidamos en eliminar determinados bulos pero, una vez admitido que desde el Gobierno se decida qué contenidos pueden ser difundidos y cuáles perseguidos, nos arriesgamos a vivir una realidad alejada por completo de nuestro modelo de sociedad. El progresivo traslado del centro de gravedad desde el Parlamento hacia el Gobierno, no sólo está variando la naturaleza de lo que debería ser un adecuado sistema parlamentario, sino que provoca una cada vez mayor concentración de poder en el Ejecutivo. Las revoluciones liberales que dieron origen al modelo constitucional surgieron, entre otras razones, para limitar y controlar al poder. En estos momentos, sin embargo, asistimos a una lenta pero gradual tendencia en sentido contrario.
A por el tercer Estado de alarma de 2020
El pasado 14 de marzo se publicó el Real Decreto 463/2020 por el que se declaraba el Estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, quedando vigente tras varias prórrogas hasta bien entrado el mes de junio. Posteriormente, el 9 de octubre, entró en vigor el Real Decreto 900/2020, por el que se declaraba el Estado de alarma en los municipios de Alcobendas, Alcorcón, Fuenlabrada, Getafe, Leganés, Madrid, Móstoles, Parla y Torrejón de Ardoz. Coincidiendo con su finalización a los quince días, el 25 de octubre se ha aprobado el Real Decreto 926/2020 con una nueva declaración del Estado de alarma, otra vez en todo el territorio nacional, para contener la propagación de las infecciones causadas por el SARS-CoV-2. En esta tesitura procede recordar algunas cuestiones:
1.- El Estado de alarma está previsto en nuestra Constitución para afrontar unos problemas que no se pueden abordar con los medios y mecanismos ordinarios y cuya solución pasa en parte por restringir o limitar Derechos Fundamentales, sobre todo los relacionados con la movilidad y la circulación. Entre esos supuestos figuran las crisis sanitarias, tales como epidemias y situaciones de contaminación graves. Por lo tanto, en estricta teoría, constituye el mecanismo jurídico más adecuado para conjugar la lucha contra una enfermedad altamente contagiosa y la restricción de la libertad deambulatoria y de tránsito de las personas.
2.- Este Estado de alarma contiene una medida denominada “toque de queda”, consistente en limitar la movilidad y la estancia en espacios públicos durante una franja horaria determinada. Puede entenderse incluido entre las medidas admitidas por la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los Estados de alarma, excepción y sitio, cuando en su artículo 11 establece que el Decreto de declaración del Estado de alarma podrá limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos. Más dudas genera la medida de limitar la permanencia de grupos de personas en espacios de uso privado a un número máximo de seis, salvo que se trate de convivientes, dado que es difícil encontrarle acomodo en la citada regulación.
3.- Aunque se establece que, a los efectos del Estado de alarma, la autoridad competente será el Gobierno de la Nación, y la declaración afectará a todo el territorio nacional, existen matizaciones que condicionan la contundencia de tales afirmaciones. En cada Comunidad Autónoma y ciudad con Estatuto de Autonomía, la autoridad competente delegada será quien ostente su Presidencia, pudiendo dictar por delegación del Gobierno de la Nación órdenes, resoluciones y disposiciones en aplicación del Estado de alarma. El artículo séptimo de la ya citada Ley Orgánica prevé esta delegación, si bien apunta a que se podrá dar “cuando la declaración afecte exclusivamente a todo o parte del territorio de una Comunidad”, situación que, obviamente, no se da en este caso.
4.- Resulta especialmente significativo que la medida del toque de queda entre en vigor en todo el Estado excepto en Canarias, que sólo lo aplicará si así lo determina su Presidente. En el resto del territorio, entre las 23:00 y las 6:00 horas sólo podrán circular por las vías o espacios de uso público determinadas personas especialmente habilitadas por razones de urgencia (como adquisición de medicamentos, asistencia a centros sanitarios o cumplimiento de obligaciones laborales, profesionales, empresariales o legales). No obstante, cada Presidencia de Comunidad Autónoma podrá variar las horas de comienzo -entre las 22:00 y las 0:00 horas- y de finalización -entre las 5:00 y las 7:00 horas-.
5.- Por lo que se refiere a otras medidas, como las limitaciones de entrada y salida de las Comunidades Autónomas o de la permanencia de grupos de personas en espacios públicos y privados, simplemente se habilita a dictarlas a las Presidencias Autonómicas, por lo que su entrada en vigor dependerá de las Comunidades Autónomas. Así, podrá cada CC.AA. restringir la entrada y salida de personas de su territorio salvo para aquellos desplazamientos adecuadamente justificados. Los Ejecutivos Autonómicos podrán igualmente imponer que la permanencia de grupos de personas en espacios de uso público, tanto cerrados como al aire libre, quede condicionada a que no se supere el número máximo de seis, salvo que se trate de convivientes, y sin perjuicio de las excepciones que se establezcan en relación a dependencias, instalaciones y establecimientos abiertos al público. En cuanto a la permanencia de grupos de personas en espacios de uso privado, quedará condicionada a que no se supere el número máximo de seis, salvo que se trate de convivientes.
6.- El Gobierno ha conseguido finalmente una prórroga de seis meses para el Estado de alarma. Si bien el Real Decreto establece en su artículo cuarto que concluirá formalmente a las 00:00 horas del día 9 de noviembre, era previsible que se extendiera por más tiempo. Sin embargo, una única prórroga por esa duración sin que el Parlamento pueda controlar de forma efectiva su extensión y modulación es, a mi juicio, una medida contraria a la Constitución. Nos hallamos ante una nueva muestra de arrinconamiento de las Cortes Generales y de la actividad parlamentaria en favor de un modelo presidencialista y tal vez lo más sorprendente sea que esta opción cuente con el beneplácito de una considerable mayoría de la Asamblea Legislativa. No cabe duda de que corren malos tiempos para el Parlamentarismo. Y también para el Derecho.