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Medios de comunicación, derecho a la propia imagen y redes sociales
El uso por los medios de comunicación de las imágenes que los ciudadanos suben a las redes sociales, como ocurre con otros avances de la tecnología, del mundo digital o de Internet, está generando pronunciamientos judiciales contradictorios, al tratarse de una novedad que espera ser regulada o valorada por la jurisprudencia con más detenimiento. Lejos de existir una postura clara, homogénea y consolidada, se dictan sentencias que evidencian una cierta desorientación ante un fenómeno desbordante, vertiginoso y no amoldable a las exigencias del mundo jurídico. La amalgama de derechos en conflicto (derecho a la información, libertad de expresión, derecho a la intimidad, a la propia imagen, etc.) unida a una serie de principios todos ellos defendibles, pero, en ocasiones, también contradictorios (legislación sobre protección de datos, transparencia, sociedad de la información, etc.), supone que nos movamos en un ámbito de inseguridad jurídica, máxime cuando pretendemos compatibilizar el uso universal, público e ilimitado de las redes sociales con la privacidad y el anonimato.
Somos una sociedad hipócrita que pretende defender una premisa y su contraria. Por ello, proclamamos a los cuatro vientos las bondades de la transmisión de información, la necesidad de luz y taquígrafos en las noticias de relevancia pública y la divulgación como forma de entender el progreso social pero, paralelamente, demandamos y exigimos un riguroso celo con la comunicación de nuestros datos y un estricto tratamiento de cualquier hecho noticioso referido a nuestra persona. Perseguimos un acceso rápido y certero a las informaciones, pero exigimos al mismo tiempo ponerles trabas cuando nos afectan personalmente. Queremos saber todo sobre los demás, pero que los demás no sepan nada sobre nosotros. Aspiramos a contar con numerosos seguidores en las redes sociales, pero ponemos el grito en el cielo si se difunde algo que nosotros mismos hemos subido. Nos pasamos la vida en busca de ese círculo cuadrado que, por supuesto, no existe.
Fruto de esta irracional deriva es la actual normativa sobre protección de datos, que nació hace décadas con el loable y defendible propósito de poner límite a las prácticas perniciosas de transmisión ilegítima y no consentida de nuestros datos pero que, con el tiempo, se ha traducido en una incompresible, irracional y desvirtuada regulación que está conllevando situaciones surrealistas y completamente absurdas.
En relación al uso y difusión de las imágenes en redes sociales, hace algo más de un año el Tribunal Supremo dictó una sentencia en la que se condenaba a un periódico por publicar una foto sacada de Facebook, alegando que el hecho de subir una fotografía a una red social haciéndola accesible al público en general no autorizaba a un tercero a reproducirla en un medio de comunicación sin el consentimiento de su titular. Afirmaban entonces los magistrados que la finalidad de una cuenta abierta en una red social era la comunicación de su titular con terceros y la posibilidad de que esos terceros pudieran acceder al contenido de dicha cuenta e interactuar con su titular, pero negando ese mismo acceso a un diario con la finalidad de divulgar una noticia.
Sin embargo, hace pocos días ese mismo Tribunal ha emitido otra resolución en la que revisa o matiza -por no decir que rectifica- su anterior criterio, avalando el uso por terceras personas de imágenes de otra en la red social Twitter, argumentando para ello la innegable publicidad del medio, así como el consentimiento (si quiera tácito) del implicado a la publicación abierta. En esta nueva sentencia, de fecha 20 de julio de 2018, se dice literalmente que “la prestación de consentimiento para la publicación de la propia imagen en Internet conlleva el consentimiento para la difusión de esa imagen cuando tal difusión, por sus características, sea una consecuencia natural del carácter accesible de los datos e imágenes publicados en Internet”.
Conforme a este nuevo pronunciamiento, “la inclusión de una imagen en un tweet equivale en buena medida a la inclusión en el propio tweet del enlace a la web en que tal imagen se halla, lo que puede considerarse como una consecuencia natural de la publicación consentida de la imagen en un determinado sitio web de acceso general. Los usos sociales legítimos de Internet, como son la utilización en las comunicaciones típicas de la red (mensajes de correo electrónico, tweets, cuentas de Facebook o Instagram, blogs) de las imágenes referidas a actos públicos previamente publicadas en la web, bien retuiteando el tweet en que aparece la imagen, bien insertándola directamente en otro tweet o en la cuenta de otra red social, bien insertando un link o enlace al sitio web donde la imagen se encuentra publicada, en principio excluirían el carácter ilegítimo de la afectación del derecho a la propia imagen”.
Lo más llamativo de ambos contradictorios pronunciamientos judiciales estriba en que la primera de las resoluciones (la que concluye el uso ilegítimo de la imagen), se contraponía al derecho a la información y al uso de la misma por un medio de comunicación para la difusión de una noticia calificada de veraz. Sin embargo, la segunda de las sentencias (la que avala la utilización de fotos) hace referencia a la difusión en redes sociales, de forma humorística o sarcástica, para la crítica por particulares.
Francamente, no resulta aceptable que exista una conclusión diferente en función de si el aprovechamiento de las instantáneas sea para un medio de comunicación o para un particular. La función de la prensa y la relevancia del derecho a la información son esenciales en una democracia y dicho protagonismo e importancia deben ser visibles en las resoluciones judiciales cuando está en juego el derecho la libertad de prensa. Desde una visión estrictamente jurídica, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos ha llegado a calificar a la prensa como el «perro guardián de las libertades». En nuestro país, ya desde la temprana sentencia 6/1981, de 16 de marzo, el Tribunal Constitucional viene subrayando la repercusión de las libertades informativas para un Estado de Derecho, algo que también el Tribunal Europeo de Derechos Humanos se ha encargado de manifestar reiteradamente. Siendo así, parece lógico y defendible que no se restrinjan en la comunicación de noticias los contenidos que son abiertos y accesibles en Internet.
Sistemas electorales y representatividad
Muchos ciudadanos piensan que el reparto de escaños que se produce en los Parlamentos y en las Cámaras Legislativas obedece a un fiel reflejo de lo que previamente se ha votado en las urnas. Sin embargo, no es así en absoluto. Las fórmulas matemáticas utilizadas para transformar los votos en escaños, las denominadas barreras electorales y la formación de circunscripciones con una base territorial diferente a la que dichas Asambleas van a representar provocan disfunciones, imponen filtros e introducen alteraciones en el mero recuento de las papeletas. Además, al objetivo inicial de representar la voluntad popular se añaden otros no siempre plenamente compatibles con el primero, y que igualmente implican desdibujar lo expresado por el electorado en los comicios. Porque evitar un Parlamento excesivamente fragmentado o pretender la formación de Gobiernos sólidos son propósitos que, a la postre, “maquillan” la voluntad manifestada por los votantes.
Cierto es que no existe un sistema electoral perfecto que responda a una exquisita equidad matemática. Sin embargo, los “maquillajes” antes citados suponen, en ocasiones, una intolerable manipulación democrática. Por desgracia, nos hemos acostumbrado a que partidos que han recibido millones de votos ocupen muchísimos menos asientos en el hemiciclo del Congreso que otros que han acumulado apenas unos cientos de miles. Sin ir más lejos, actualmente en las Islas Canarias el tercer partido en número de votos es el primero en número de escaños. Simultáneamente, existen formaciones políticas regionales que, con más de cincuenta mil papeletas, se quedan fuera del Parlamento Autonómico mientras que un partido insularista con solo cinco mil ocupa tres asientos en la Asamblea. Se trata de situaciones que se repiten legislatura tras legislatura y que constituyen verdaderas paradojas dentro de un sistema electoral.
Abundando en esta dinámica de perfeccionar las normas que regulan las elecciones, el Parlamento Europeo acaba de aprobar una reforma electoral, si bien no se aplicará en las próximas elecciones al Parlamento Europeo de 2019 sino en las siguientes de 2024. Esta modificación, aprobada por 397 votos a favor, 207 en contra y 62 abstenciones, implica que para aquellos Estados que eligen a más de 35 eurodiputados (caso de España), sus legislaciones deben introducir para optar a un escaño una barrera electoral de entre el 2% y el 5% de los votos. Quienes no alcancen dicho límite, quedarán por lo tanto fuera del reparto.
En España no existía hasta ahora ninguna barrera electoral en relación a las elecciones al Parlamento Europeo. No sucede así en los demás comicios. En el caso del Congreso de los Diputados, el mínimo electoral exigido se traduce en el 3% de las papeletas válidas emitidas. En el resto de Parlamentos Autonómicos oscila entre cifras muy similares salvo, nuevamente, en el caso de la Comunidad Autónoma de Canarias, cuya absurda regulación eleva dicha exigencia hasta el 30% en determinados casos. Curiosamente, tampoco se exigía un mínimo a la hora de elegir a nuestros representantes en el Parlamento Europeo. Sin embargo, esta circunstancia ya está llamada a variar, habida cuenta esta reforma aprobada recientemente en sus instituciones, lo que afectará de forma muy notable a algunos partidos y coaliciones.
En los resultados de 2014 hasta cuatro formaciones obtuvieron representación, pese a haber obtenido menos del 5% de los votos. Una de ellas logró incluso un eurodiputado con apenas un 1,91 %. En resumen, seis eurodiputados consiguieron su puesto situándose por debajo de ese 5%. A lo anterior se añade que alguna de esas formaciones estaba compuesta por partidos que se aliaban con el único fin de optar a un escaño, objetivo totalmente inalcanzable si se presentaban en solitario. Por esa vía se han venido creando grupos tan artificiales como “Los pueblos deciden”, que aglutinaba siglas tan diversas como Bildu, Bloque Nacionalista Gallego y Alternativa Nacionalista Canaria, con la única intención de “rascar” alguna representatividad que, a posteriori, debían compartir a través de la pintoresca figura del “eurodiputado time-sharing”, repartiéndose el escaño en cuestión por periodos de tiempo.
Atendiendo a la propia argumentación del texto que fue sometido a la consideración de los eurodiputados, las razones de esta reforma son muy diversas, desde detener el crecimiento progresivo de la abstención en las elecciones europeas -en particular, entre los más jóvenes- y el desinterés de los ciudadanos por las cuestiones del Viejo Continente, hasta consolidar el concepto de ciudadanía de la Unión, dotar de mayor legitimidad a la labor del Parlamento Europeo y reforzar los principios de igualdad electoral y de igualdad de oportunidades. En ese sentido, recuerda que “la tradición constitucional reconoce la introducción de umbrales obligatorios como una manera legítima de garantizar el funcionamiento de los Parlamentos”.
Tras el visto bueno del Pleno, los cambios deberán ser aprobados por todos los Estados miembros según lo previsto en sus respectivos marcos constitucionales, lo que retrasará su entrada en vigor. No obstante, es previsible que partidos nacionalistas con programas meramente locales o regionales se queden fuera en el futuro. Y en esa misma línea, algunos partidos políticos estatales defienden un escenario similar en el caso de las Cortes Generales españolas, donde candidaturas con vocación meramente autonómica disfrutan de una representatividad comparativamente muy superior a la que el número de sus votos refleja.
El “derecho al olvido” y la función de la prensa
Hace pocos días se dio a conocer una sentencia del Tribunal Constitucional en la que se declaraba que utilizar nombres propios como criterio para la búsqueda y localización de noticias en la hemeroteca digital de un periódico puede vulnerar el denominado “derecho al olvido”. En este caso, nos encontramos ante un conflicto entre, por un lado, los derechos al honor y a la intimidad (artículo 18.1 C.E.) y a la protección de datos personales (artículo 18.4 C.E.) y, por otro, el derecho a la libertad de información (artículo 20.1 d C.E.). El “derecho al olvido”, aunque nació en el ámbito de la Jurisprudencia, ya tiene una concreta regulación legal establecida en el Reglamento de la Unión Europea 2016/679, que lo definió como el derecho a obtener, sin dilación indebida del responsable del tratamiento de los datos personales relativos a una persona, la supresión de esos datos cuando ya no sean necesarios en relación con los fines para los que fueron recogidos o tratados.
Los tribunales (tanto el Constitucional como el de Justicia de la Unión Europea) parten de la tan sorprendente como discutible premisa de que la intimidad de las personas se ve expuesta a causa de la facilidad para acceder a la información que proporciona el uso de las tecnologías de la información y, en particular, el uso de Internet. Y digo sorprendente porque parece que cuando la información estaba en papel y había que ir a buscarla trasladándose físicamente a la biblioteca para pasar horas consultando voluminosos tomos, el hecho de acceder a dicha información no se consideraba vulnerador de ningún derecho. Sin embargo, conseguirla a golpe de un simple “click” en la pantalla de un ordenador se antoja intolerable. Será el primer caso de un derecho que se ve con buenos ojos si lo ejercen pocas personas y previa superación de una serie de obstáculos pero que, si se universaliza y se facilita, pasa a considerarse una práctica censurable.
Tanto los tribunales internos como los internacionales insisten en destacar el importante papel de la prensa en una sociedad democrática. Comunicar en el cumplimiento de sus deberes y sus responsabilidades informaciones e ideas sobre todas las cuestiones de interés general resulta fundamental para conformar una opinión pública libre y plural. Incluso existe un amplio consenso jurídico en que la libertad de información puede ser considerada prevalente sobre otros derechos de la ciudadanía cuando la información sobre asuntos de interés general se estime veraz y relevante para la formación de la opinión pública y mientras su contenido se desenvuelva dentro del marco del interés general del asunto al que se refiere.
Sin embargo, en la reciente resolución del Tribunal Constitucional se introducen algunos matices. Así, se dice que dicha relevancia pública de la información viene determinada tanto por la materia de la misma como por la condición de la persona a la que se refiere pero, además, debe venir marcada por la “actualidad” de la noticia, es decir, por su conexión más o menos inmediata con el tiempo en el que se difunde. Usando las palabras de la Corte, “si se refiere a un hecho sucedido hace años, sin ninguna conexión con un hecho actual, puede haber perdido parte de su interés público”. Por ello, cuestiona en estos casos la prevalencia del derecho a la información sobre el derecho a la intimidad de una persona que, transcurrido un lapso de tiempo, opta por solicitar que esos datos que pudieron tener relevancia pública en su día sean olvidados.
La sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 10 de marzo de 2009 (en el asunto Times Newspapers Ltd. vs Reino Unido) sostuvo que los archivos periodísticos que se publican en Internet contribuyen de forma sustancial a la preservación y accesibilidad de las noticias y de la información, constituyendo una fuente importante para la educación y la investigación histórica, particularmente en la medida en que la prensa proporciona dicha accesibilidad en la red de forma fácil y, generalmente, gratuita. En consecuencia, aunque la función principal de la prensa en una sociedad democrática sea actuar como un vigilante de lo público, cumple igualmente una valiosa función secundaria al mantener y poner a disposición de los lectores los archivos que contienen noticias publicadas tiempo atrás.
Sin embargo, para nuestro Tribunal Constitucional, la prohibición de indexar los datos personales, en concreto los nombres y apellidos de las personas afectadas por las noticias para su uso por el motor de búsqueda interno de las hemerotecas de los medios de comunicación, es una limitación de la libertad de información idónea, necesaria y proporcionada para evitar una difusión de la noticia que lesione los derechos de los ciudadanos protagonistas de la misma. Lesión, al parecer, no producida por la noticia en sí, puesto que se parte de su veracidad y relevancia pública, sino de la supuesta pérdida de interés por el transcurso del tiempo y el derecho de los implicados a que se olviden sus asuntos.
Curiosamente, a los pocos días de publicarse la sentencia del Tribunal Constitucional, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos dictó otra resolución de fecha 28 de junio de 2018 en la que llegaba justo a la conclusión contraria. Negó el derecho de dos ciudadanos alemanes que habían sido condenados en 1993 por asesinato a desvincular su nombre de las búsquedas de información en tres medios germanos, llegando a afirmar literalmente que las pretensiones de los demandantes menoscababan el derecho de cualquier ciudadano a «realizar una investigación sobre los hechos pasados». Sin duda, la postura del T.E.D.H. me parece más acertada y acorde con los valores constitucionales y democráticos.
No obstante, mucho me temo que estamos entrando en una época de infantilización de lo jurídico, aspirando elevar a la categoría de «derechos» una serie de anhelos que tal vez pudieran tener cabida en los ámbitos filosófico, ético o religioso, pero que desentonan cuando se pretenden configurar legalmente. A este paso, pronto hablaremos del «derecho a ser perdonados» o del «derecho a ser felices» como base de unas normas que sustentarán demandas presentadas ante los tribunales. La pura realidad es que no toda aspiración, por loable o comprensible que sea, puede judicializarse. Sencillamente porque no todo puede terminar convertido en un derecho.