Gerardo Pérez Sánchez

En algunas sentencias recientes, tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, se ha analizado cómo debe aplicarse la normativa sobre derechos y permisos a las familias ante el nacimiento de un hijo (inicialmente prevista para el caso de que los dos progenitores formen dicha unidad familiar) a las denominadas familias monoparentales (en las que sólo existe una figura materna o paterna).

Así, por lo que se refiere a quienes se rigen por el Estatuto de los Trabajadores, la ley establece que, para la madre, el nacimiento (que comprende el parto y el cuidado de menor de doce meses), suspenderá su contrato de trabajo durante dieciséis semanas, de las cuales serán obligatorias las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto, dejando el resto a elección de la citada progenitora. Respecto del otro progenitor, el nacimiento también suspenderá su contrato de trabajo durante dieciséis semanas, de las cuales serán obligatorias las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto, dejando el resto a su elección. Lo anterior determina que, dado que existe un periodo de seis semanas obligatorio y conjunto para ambos después del parto, y otras diez semanas que se pueden distribuir libremente por los padres, el cómputo global implica que estas familias podrían gozar de hasta veintiséis semanas.

La pregunta es qué pasa con las familias que sólo están compuestas por un progenitor. Una interpretación excesivamente literal y formalista llegaría a la conclusión de que le corresponden las dieciséis semanas previstas en la ley, pero ello implicaría que un tipo de familias (las monoparentales) tendrían derecho a menos semanas de permiso para el cuidado del menor nacido respeto de las otras (que cuentan con ambos progenitores). Efectivamente, esta situación era la que, en la práctica, se producía en España hasta que el Tribunal Constitucional dictó una sentencia en la que estableció como doctrina jurisprudencial que, en el caso de las familias monoparentales, el permiso por nacimiento debía prolongarse veintiséis semanas.

El Tribunal Constitucional aplica el artículo 39 de la Constitución (sobre la protección social, económica y jurídica de las familias) y el artículo 14 (sobre la prohibición de discriminación), así como diversos tratados internacionales, para concluir que esa situación por la que, en función del número de progenitores, unas familias tienen más semanas de permiso ante el nacimiento y cuidado de un menor, es contrario a nuestra Constitución, al generar una desigualdad artificiosa e injustificada, por no venir esa diferencia de trato fundada en un criterio objetivo y razonable.

Más recientemente, el Tribunal Supremo ha dictado otra sentencia, en este caso aplicable a los empleados públicos, en el mismo sentido: no se aplica el Estatuto de los Trabajadores, sino el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público. En su artículo 49 se regulan este tipo de permisos y, nuevamente, su literalidad permitiría interpretar que las familias con dos progenitores tendrían derecho a más semanas de permiso que las monoparentales.

La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, en su resolución, reconoce el derecho de las familias monoparentales a extender de dieciséis a veintiséis semanas el permiso de maternidad, para evitar la discriminación de los menores recién nacidos. El Tribunal establece que esta es la interpretación que debe darse al permiso regulado en el Estatuto del Personal Público.

Se razona que, de todos los intereses que convergen en la caracterización y ordenación de estos permisos, el interés del menor debe destacar sobre todos ellos y ello es así porque, en todo caso, lo que está en juego es la igualdad entre los menores recién nacidos, evitando la aparición de cualquier forma de discriminación por razón de nacimiento y por cualquier otra condición o circunstancia personal o social (artículo 14 de la Constitución), según haya nacido en un tipo u otro de familia.

En la sentencia se puede leer que «el tipo de familia no puede, por tanto, determinar la diferencia de trato, de modo que el nacido en una familia monoparental disfrutará del cuidado, atención y protección familiar (que establece el artículo 68 del Código Civil) por un tiempo muy inferior, 16 semanas, que tendría si hubiera nacido en una familia biparental, 26 semanas». Para la Sala, se trata de «una discriminación entre menores que se cualifica por el perjuicio indudable que padecen quienes se ven privados tempranamente de los cuidados que dispensan con su presencia constante alguno de sus progenitores. Ni que decir tiene que la diferencia temporal en el número de semanas no es baladí cuando se trata de protección y atención a esa edad tan temprana». Para el TS, no existe ninguna circunstancia que proporcione una justificación razonable para explicar la diferencia de efectos jurídicos entre ambas situaciones equiparables entre menores recién nacidos en función del tipo de familia, monoparental o biparental.

En consecuencia, la interpretación que debe hacerse del artículo 49 del Estatuto Básico del Empleado Público es la que resulta conforme con la Constitución, en concreto con los artículos 14 y 39, y el resto del ordenamiento jurídico, respetando la igualdad y el interés superior del menor mediante la proscripción de cualquier forma de discriminación por razón de nacimiento.

Este tema siempre ha suscitado controversias jurídicas y sociales. Baste recordar la famosa sentencia del Tribunal Constitucional 111/2018, cuando estaba vigente una anterior normativa que otorgaba a la madre más días de permiso por nacimiento de hijo que al padre. La postura mayoritaria de los magistrados consideró razonable esa diferencia de días entre madres y padres, en atención a que, para la madre, el permiso implicaba, no sólo un tiempo para el cuidado del menor, sino un tiempo de recuperación para su salud por el hecho físico de la gestación y del parto que, obviamente, no se daba en el padre o progenitor no gestante. Esa sentencia cuenta con un voto particular que consideraba que sí debía considerarse inconstitucional esa diferencia de trato, alegando que estas medidas supuestamente favorecedoras para las mujeres lo que hacen es perpetuar un rol diferente entre la mujer y el hombre ante las obligaciones familiares, al tiempo que producen un impacto negativo en las mujeres en relación a su incorporación y desarrollo en el ámbito laboral.